3.2.1 Het concernbegrip

In dit onderzoek is gekozen om de volgende definitie te hanteren voor het begrip concern: een eenheid die is gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer en bestaat uit juridisch zelfstandige ondernemingen die zijn onderworpen aan centrale leiding.1 Met centrale leiding wordt bedoeld de beleidsintegratie van de afzonderlijke dochtervennootschappen binnen het algemene beleid van het concern.2 Uit deze definitie blijkt dat het concern een samenspel realiseert tussen twee elementen die ogenschijnlijk elkaars tegenpolen zijn: juridische zelfstandigheid van de concernvennootschappen wordt verenigd met onderlinge afhankelijkheid onder centrale leiding van de moedervennootschap.3

Om een centrale leiding te bewerkstelligen zijn zeggenschap over de benoeming, de schorsing en het ontslag van het bestuur en het vaststellen van de jaarrekening belangrijke instrumenten. Deze instrumenten zijn noodzakelijk voor het bestaan van een concern en worden ook gebruikt bij de identificatie van een concern.4 De grondslag voor zeggenschap ligt vaak in deelname van de moedervennootschap in het kapitaal van de concernvennootschap (de dochtervennootschap) conform art. 2:24a lid 1 sub a BW.5 In principe is het mogelijk om iedere rechtsvorm die een onderneming kan exploiteren als concernvennootschap te gebruiken. Toch blijkt in de praktijk dat voornamelijk de besloten vennootschap (hierna: de BV) wordt ingezet als dochtervennootschap.6

In dit onderzoek wordt een concerndefinitie gebruikt die is gestoeld op de doctrine. De Nederlandse wet kent geen concernbegrip. De wetgever heeft wel het begrip groep gedefinieerd. Dit begrip is geïntroduceerd bij de Structuurwet van 6 mei 1971 inzake de structuurregeling voor grote vennootschappen.7 Uit de MvT blijkt de achterliggende gedachte van dit begrip. Beoogd is om de situatie te vatten waarbij sprake is van een groep van naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen die, door kapitaaldeelneming of anderszins, met elkaar zijn verbonden en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald. De omschrijving uit de MvT schurkt tegen het concernbegrip aan.

Desalniettemin lijkt het wettelijke groepsbegrip ex art. 2:24b BW af te wijken van het concernbegrip uit de doctrine. Art. 2:24b BW luidt:

Art. 2:24b BW bevat de bestanddelen ‘economische eenheid’ en ‘organisatorische verbondenheid’. Het artikel is opgesteld indachtig de verslaglegging in de geconsolideerde jaarrekening en is daarom gericht op de economische eenheid. De organisatorische verbondenheid doelt op het bestaan van juridisch-organisatorische banden die uitmonden in een economische eenheid. Deze banden bestaan dikwijls uit kapitaaldeelnemingen, maar kunnen ook voortvloeien uit overeenkomsten. Ondanks deze twee bestanddelen zijn de voor een concern essentiële bouwstenen van bevoegdheid en zeggenschap niet expliciet opgenomen in art. 2:24b BW. In de literatuur en de wetsgeschiedenis wordt evenwel verwezen naar de noodzakelijke aanwezigheid van centrale leiding. Dit houdt in dat bijvoorbeeld een franchiseketen niet als groep wordt gekwalificeerd.9

De elementen bevoegdheid en zeggenschap komen wel expliciet tot uiting in art. 2:24a BW. Echter, ook de wettekst van art. 2:24a BW sluit niet naadloos aan bij het idee van het concern. Uit art. 2:24a BW vloeit geen vanzelfsprekendheid van beleidscoördinatie voort. Daarom kan op grond van dit artikel niet a priori het bestaan van een economische eenheid worden aangenomen.10 Zowel art. 2:24a BW als art. 2:24b BW vallen niet één op één samen met het idee van het concern zoals dat leeft in de rechtsleer en de rechtspraktijk. Bijgevolg wordt in de literatuur gesteld dat er twee groepsbegrippen zijn in Boek 2 BW; een expliciet economisch begrip (art. 2:24b BW) en een impliciet juridisch begrip (art. 2:24a BW).11

Ook in de ons omringende landen is het concern een belangrijk fenomeen in de economische realiteit. Het concern is dikwijls het vehikel om ondernemingsactiviteit mee te ontplooien. Desalniettemin is het in deze rechtstelsels geen gemeengoed om het begrip wettelijk te definiëren. Zo voorziet zowel de Franse wetgeving als de Belgische wetgeving niet in een wettelijke definitie van het concern. Als gevolg van deze leemte heeft de Franse rechtspraak zelf kenmerken van het concern geduid met als belangrijkste punten (I) de financiële afhankelijkheid tussen de moedervennootschap en haar dochtervennootschappen en (II) het aanwezig zijn van een concernstrategie.12

De Belgische rechtspraak heeft een dergelijke begripsmatige duiding van het concern nagelaten. Het Belgische rechtstelsel maakt ter zake van het verticale concern geen gebruik van het begrip centrale leiding.13 Volgens de Belgische opvatting benadert het concernrecht elk van de concernvennootschappen als afzonderlijke entiteiten. In de Belgische visie staat de zelfstandigheid van de aan het concern deelnemende vennootschappen centraal. Het concernrecht heeft de functie van antimisbruikrecht.14 Daarom richt het Belgische concernrecht zich niet op de groep, maar op de relaties tussen verbonden vennootschappen waarbij de controlebevoegdheid van de moedervennootschap ten opzichte van de dochtervennootschappen centraal staat.15 Onder controle over een vennootschap wordt verstaan, de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid.16

De Duitse wettelijke concernregeling is complexer dan de Nederlandse, de Franse en de Belgische regelingen. De Duitse regeling bevat bepalingen inzake de onderlinge verhouding tussen vennootschappen. Eén van deze verhoudingen is de concernverhouding in de zin van § 18 AktG. Kern van deze bepaling is het begrip centrale leiding (einheitliche Leitung). De Duitse wetgever heeft in tegenstelling tot eerdergenoemde rechtstelsels haar concernrecht samenhangend gecodificeerd en het concernbegrip duidelijk wettelijk omschreven. Een uitgebreide bespreking van het Duitse concernrecht volgt in hoofdstuk 6.

Uit de wijze waarop voornoemde rechtstelsels juridisch omgaan met het concern als fenomeen blijken twee benaderingen. Ten eerste, het ‘negatief concernrecht’ dat het concern als zodanig niet als uitgangspunt neemt, maar zich richt op de relaties die verbonden vennootschappen onderhouden. Ideaaltypisch ontbreekt bij deze benadering ook een wettelijke definiëring van het begrip concern. Het ontbreken van deze begripsmatige inbedding ligt ten grondslag aan de benaming van de benadering. Het betreft een juridische benadering van het concern als verschijnsel in de economische en de maatschappelijke werkelijkheid zonder het verschijnsel begripsmatig te vangen.17

Tegenover de benadering van het negatief concernrecht staat de benadering van het ‘positief concernrecht’. Deze benadering beschouwt het concern als een samenwerkingsverband met synergievoordelen dat niet altijd zonder risico is voor de concernvennootschappen. Het begrip concern wordt in deze benadering gedefinieerd. De concernvennootschap wordt beschouwd in concernverband en in het licht van centrale leiding. In het positief concernrecht worden juridische vraagstukken in meer of mindere mate binnen de context van het concern beoordeeld.18

Het gebrek aan een wettelijke omschrijving van het concern doet vermoeden dat het Nederlandse concernrecht een vorm van negatief concernrecht is. Het leeuwendeel van het concernrecht in Nederland is niet gecodificeerd. Het Nederlands concernrecht is veelal vormgegeven door de rechtspraak.19 Tegelijkertijd zijn in de Nederlandse wetgeving tekenen van gecodificeerd (verticaal) concernrecht waar te nemen, bijvoorbeeld in de structuurregeling, het jaarrekeningrecht en de Wet op de ondernemingsraden.20 Ook is het begrip centrale leiding in de Nederlandse rechtsleer een erkend en uitgewerkt begrip. Het element centrale leiding vormt een wezenlijk aspect van het Nederlandse concernbegrip. De in de vorige alinea beschreven benaderingswijzen zijn ideaaltypisch, maar manifesteren zich ook in een mengvorm. Omdat het Nederlandse concernrecht elementen van beide benaderingen in zich verenigd, is het Nederlandse concernrecht te typeren als zo’n mengvorm.