4.7.4 Beheer van het bedrag voor de beloning van OK-functionarissen waarvoor zekerheid is gesteld

Mijns inziens dient de Ondernemingskamer erop toe te zien dat de beloning van OK-functionarissen binnen redelijke grenzen blijft – evengoed als zij tot taak heeft erop toe te zien dat de kosten van het onderzoek binnen redelijke grenzen blijven (par. 2.10). Het past mijns inziens beter bij deze taak het beheer van het bedrag voor de beloning van OK-functionarissen waarvoor zekerheid is gesteld bij de Ondernemingskamer te leggen. Een wetswijziging is daarvoor niet noodzakelijk. Het zou de rechtspersoon – of een directe financier die de kosten van het onderzoek vrijwillig financiert – in een dergelijk systeem moeten worden verplicht zekerheid te stellen voor de beloning van OK-functionarissen bij wijze van storting van een voorschot in depot bij de griffie van het Hof Amsterdam. De Ondernemingskamer dient dan bij de benoeming van een OK-functionaris ook steeds te bepalen voor welk bedrag zekerheid moet worden gesteld. Zij ging hier in het verleden slechts één keer toe over: in Heprofor benoemde de Ondernemingskamer een OK-commissaris, bepaalde zij dat hem een salaris van f 250 per uur toekomt en dat de rechtspersoon voor een bedrag van f 10.000 zekerheid moest stellen.1 Aan de hand van het door haar vastgestelde uurtarief van de OK-functionaris (par. 4.5.2.3) en de duur van de benoeming van de OK-functionaris kan de Ondernemingskamer een bedrag bepalen waarvoor zekerheid moet worden gesteld. Het bedrag waarvoor zekerheid is gesteld dient mede ter voldoening van de kosten van verweer van OK-functionarissen, nu die kosten mijns inziens onderdeel vormen van de beloning van OK-functionarissen, waarover par. 5.3.2.8. Bij de bepaling van de hoogte van het bedrag waarvoor zekerheid moet worden gesteld kan de Ondernemingskamer hier ook rekening mee houden.

Wanneer het beheer van het bedrag voor de beloning van OK-functionarissen waarvoor zekerheid is gesteld bij de Ondernemingskamer ligt, heeft de Ondernemingskamer een beter inzicht in het verloop van de beloning van OK-functionarissen en kunnen mogelijke geschillen over de voorwaarden aan zekerheidstelling tussen OK-functionarissen en de rechtspersoon of een directe financier worden voorkomen. Legt een OK-functionaris tussentijds rekening en verantwoording af van zijn beloning (par. 4.10.4), dan kan de Ondernemingskamer de declaratie van de OK-functionaris toetsen en de beloning van de OK-functionaris voorlopig, althans deels vaststellen (par. 4.8.4) en kan de OK-functionaris worden voldaan. Komt het maximum van het bedrag waarvoor zekerheid is gesteld in zicht en zijn de werkzaamheden van de OK-functionaris nog niet afgerond, dan kan de Ondernemingskamer mijns inziens ook ambtshalve bepalen dat aanvullende zekerheid moet worden gesteld op de voet van art. 2:357 lid 2 BW, althans een analoge toepassing daarvan.

Hiermee zou dan niet langer een keuzevrijheid voor de rechtspersoon of een directe financier bestaan ten aanzien van de stellen zekerheid, waarover par. 4.7.2. Een voordeel aan beheer van het bedrag voor de beloning van OK-functionarissen waarvoor zekerheid is gesteld is dat de rechtspersoon, of in voorkomende gevallen, een directe financier die zekerheid stelt, geen faillissementsrisico’s loopt – zoals in theorie bij de verstrekking van een voorschot aan een OK-functionaris die failleert.

Wordt zekerheid gesteld voor de beloning van de OK-functionaris door betaling van een voorschot aan de OK-functionaris, dan moet de OK-functionaris die gelden beheren als gelden die niet van hem zijn, maar nog altijd toebehoren aan de geënquêteerde rechtspersoon of directe financier. Op het moment van zekerheidstelling staat immers nog niet vast of de OK-functionaris dit bedrag waarvoor zekerheid is gesteld daadwerkelijk nodig heeft voor zijn werkzaamheden. Naar mijn mening mag de OK-functionaris zich pas verhalen op het voorschot nadat kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, de declaratie voor die kosten is verstuurd aan de rechtspersoon of een directe financier en een redelijke termijn is verstreken voor de rechtspersoon of directe financier om daartegen te ageren. De OK-functionaris heeft het bedrag waarvoor zekerheid is gesteld in beheer, maar is niet gerechtigd zich direct te verhalen op dat gehele bedrag. Hetzelfde geldt overigens bij andere vormen van zekerheidstelling: de OK-functionaris mag evenmin direct een claim tot volledige uitbetaling van de bankgarantie indienen of het in escrow gestorte bedrag opeisen.

Op basis van een vergelijkbare argumentatie als geldt voor de advocaat-onderzoeker, waarover par. 2.7.4, dient de advocaat-OK-functionaris naar mijn mening te beschikken over een stichting derdengelden. Door de rechtspersoon of een directe financier op de derdengeldenrekening van de advocaat-OK-functionaris gestorte gelden kwalificeren mijns inziens niet als derdengelden, nu deze gelden voor de advocaat-OK-functionaris zijn bestemd, en vallen binnen een faillissement van de advocaat-OK-functionaris. De advocaat-OK-functionaris is mijns inziens ook niet gehouden voor zijn beloning gebruik te maken van zijn derdengeldenrekening.2 Wordt geen gebruik gemaakt van een derdengeldenrekening, dan bestaat voor de rechtspersoon of een directe financier vanzelfsprekend eenzelfde risico op faillissement van de OK-functionaris.

Het is onwenselijk dat de geënquêteerde rechtspersoon of een directe financier bij de verstrekking van een voorschot het insolventierisico van de OK-functionaris draagt. De OK-functionaris moet echter eveneens voldoende zekerheid hebben dat gemaakte kosten als onderdeel van zijn beloning worden voldaan. Storting van een voorschot in depot bij de griffie van het Hof Amsterdam toont zich in dat geval een veiliger route.

Als alternatief zou nog de gebruikmaking van een andere derdengeldenrekening, bijvoorbeeld de kwaliteitsrekening van de notaris (art. 25 Wna), kunnen worden overwogen. De notaris kan de gestorte gelden dan als derdengelden onder zich houden. Die route geeft de Ondernemingskamer echter een minder direct inzicht in het verloop van de beloning van OK-functionarissen.