19.5.5.1 Doorbraak of restitutieplicht?

Als een aandeelhouder vermogen aan de vennootschap heeft onttrokken op een moment dat hij ernstig rekening moest houden met een tekort, bestaat de schade – geheel anders dan bij een voortzetting van verlieslatende activiteiten – uit het verschil tussen het bedrag dat de vennootschapscrediteuren in faillissement hadden ontvangen indien de onrechtmatige onttrekking achterwege was gebleven, en het bedrag dat zij nu daadwerkelijk ontvangen;1 de schade van de gezamenlijke crediteuren is daarom gelijk aan het bedrag van de uitkering.2 Het verhaalsvermogen van de gezamenlijke crediteuren – het eigen vermogen – is immers met dat bedrag verminderd. Een indirecte doorbraak, ofwel aansprakelijkheid voor de vorderingen van de (nieuwe) crediteuren op de vennootschap, is hier geenszins aan de orde. Het betreft hier in feite een restitutieverplichting. Als de vennootschap slechts één aandeelhouder heeft, kan de curator op grond van art. 6:162 BW dus hetzelfde bedrag van de aandeelhouder vorderen als wanneer hij met de pauliana het dividendbesluit zou vernietigen of op grond van art. 2:216 lid 3 BW zou ageren. Een uitkering leidt ook tot benadeling van crediteuren als deze niet wordt uitbetaald, maar wordt omgezet in een lening van de aandeelhouder aan de vennootschap.3 Daarom werd in de Nimox-procedure geoordeeld dat bij wijze van schadevergoeding de (in een lening omgezette) dividendvordering niet voor verificatie in aanmerking kwam.

Als meerdere aandeelhouders voor een onrechtmatig dividendbesluit hebben gestemd, rijst de vraag voor welk bedrag de individuele aandeelhouders kunnen worden aangesproken: zijn zij verbonden voor het totale bedrag van de uitkering, of kunnen zij slechts worden aangesproken voor het door hen ontvangen dividend? De schade die de crediteuren lijden ten gevolge van het onrechtmatige handelen van de betrokken aandeelhouders is vanzelfsprekend gelijk aan het totale bedrag waarmee het eigen vermogen van de vennootschap is verminderd. Moet in dit geval art. 6:166 BW toepassing vinden, waarin is bepaald dat groepsleden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door één van hen toegebrachte schade?4 Niet zonder meer, zou ik menen, nu dit zou kunnen leiden tot onredelijke resultaten. Mijns inziens dient als uitgangspunt te gelden dat de aandeelhouders – analoog aan het bepaalde in art. 2:216 lid 3 BW – slechts kunnen worden aangesproken tot vergoeding van de schade naar evenredigheid van het door hen ontvangen dividend, tenzij sprake is van een dusdanig gecoördineerd gezamenlijk optreden van de aandeelhouders, dat zij als groep kunnen worden aangemerkt in de zin van art. 6:166 BW.