De integratie van fiscale gegevens in het rijksbrede toezicht (FM nr. 155) 2018/4.2.1:4.2.1 Toezichthouden in zijn diversiteit

De integratie van fiscale gegevens in het rijksbrede toezicht (FM nr. 155) 2018/4.2.1

4.2.1 Toezichthouden in zijn diversiteit

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Door een veelheid aan wet- en regelgeving is binnen de categorie van professionele toezichthouders sprake van een grote diversiteit.1 Al deze toezichthoudende organisaties onderscheiden zich primair van elkaar door de rechtsbasis waarop zij functioneren.2 Ik beperk mij tot de financieel georiënteerde toezichthouders – met de publiekrechtelijke taak van toezichthouden – waarmee de Belastingdienst samenwerkt, te weten de ACM, AFM, Bft, DNB, ILenT, NZa en de NVW.3 Op hen is als bestuursorgaan de Awb van toepassing.4 Zij hebben in hun taakuitoefening gemeenschappelijk dat zij een rol vervullen in het professionele toezicht met toepassing van de vijf kernvormen van medewerking (zie par. 1.4 in het bijzonder figuur 6). Deze zogenaamde professionele toezichthouders zijn vanuit hun verantwoordelijkheidspositie te classificeren in:

(1)

rijkstoezichthouders,

(2)

markttoezichthouders en

(3)

overige toezichthouders.5

Hun wettelijke taakopdracht bepaalt de legitimiteit van het uitoefenen van hun toezichtsbevoegdheden. Deze classificatie kan als referentiekader dienen voor de aard van de wettelijke taken en daarmee tevens de vorm van het toezicht en de daarbij behorende bevoegdheden.6 Die elementen zijn van belang voor het rechtvaardig kunnen integreren van fiscale toezichtgegevens.7 Het positioneren van de Belastingdienst binnen deze classificatie van professionele toezichthouders is dan ook van betekenis om de rol te kunnen bepalen van fiscale gegevens binnen het rijksbrede toezicht.

Ad 1 Rijkstoezichthouders

De rijkstoezichthouders zijn toezichthoudende organisaties die direct onder ministeriële verantwoordelijkheid vallen. Zij worden ook wel rijksinspectiediensten genoemd.8 De WRR betrekt in zijn rapport de stelling dat de rijksinspecties, de ‘keurmeesters’, zich voornamelijk bezighouden met nalevings- en uitvoeringstoezicht.9 Het zijn vooral de inspecties op het terrein van het onderwijs, zorginstellingen en uitkeringsinstanties die zich uitsluitend bezig houden met uitvoeringstoezicht.10 Dit is echter uitzonderlijk: de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILenT) de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit (NVWa) hebben beide een breder toezichtsterrein.

De ILenT – die in 2012 gevormd is door het samengaan van twee inspectiediensten: de VROM-inspectie en de Inspectie Verkeer en Waterstaat – behoort als agentschap tot het ministerie van Infrastructuur en Milieu.11 Het is een bijzondere dienst omdat hij naast het houden van toezicht op het algemene terrein van het ministerie12 ook is aangewezen als een verbijzonderde toezichthouder, de Autoriteit Woningcorporaties.13 Een andere inspectiedienst is, hoewel de naam anders doet vermoeden, de NVWa. Dat is een agentschap van EZ en valt direct onder de secretaris-generaal.14 Het bijzondere aan de NVWa is dat zij een duale opdrachtgeverrelatie heeft namelijk met zowel de minister van EZ als de minister van VWS. Beide ministers bepalen wat zij van het toezicht en handhaving van de NVWa verwachten.15

De NVWa houdt van oorsprong toezicht op de naleving van wet- en regelgeving door bedrijven en organisaties op het terrein van veiligheid in de voedselketen, productveiligheid, diergezondheid en dierenwelzijn en gezondheid en natuur.16 Voor de NVWa bepaalt een veelheid aan afzonderlijke wetten de wettelijke taak voor het toezicht. De Warenwet is daar de meest bekende van.17 Voor sommige taken is de NVWa echter een autonome organisatie te vergelijken met een autoriteit waarbij het in de politiek-bestuurlijke context een zelfstandige verantwoordelijkheid heeft als toezichthouder.18 Beide inspecties hebben dan ook kenmerken van een autoriteit. Tot de (wettelijke) kernactiviteiten van beide inspecties behoren echter ook uitvoerende werkzaamheden van certificering en vergunningverlening en het toezicht daarop.19 Naast het nalevingstoezicht is sprake van uitvoeringstoezicht. De brede maatschappelijke verantwoordelijkheid reikt verder dan alleen het toezien op het gedrag van onder toezichtgestelden. Ook preventie behoort daartoe hetgeen naar voren komt in de mogelijkheid van beide inspecties om rechtstreeks te communiceren met de samenleving over bepaalde risico’s.20

Daarnaast behoort zowel het instellen van onderzoek als opsporing tot de handhavingsvarianten. Voor deze laatste handhavingsvariant beschikken de inspecties ILenT en NVWa over een ‘eigen’ bijzondere opsporingsdienst.21

Hoewel alle inspecties een specifieke rechtsbasis en verantwoordelijkheid hebben, vindt samenwerking in toenemende mate plaats. Als voorbeeld noem ik de zogenaamde Inspectieviews. Dat zijn virtuele dossiers voor inspecteurs om informatie over inspectieobjecten te raadplegen.22 De Belastingdienst werkt hier overigens (nog) niet aan mee.

Ad 2 Markttoezichthouders

Binnen het spectrum van professionele toezichthoudende instanties hebben de markttoezichthouders – veelal ook aangeduid met autoriteiten – een bijzondere verantwoordelijkheid. Zij houden namelijk toezicht onafhankelijk van een ministerie. Zij onderscheiden zich daarmee qua positie van (rijks)inspecties. De markttoezichthouders zijn namelijk allemaal zelfstandige organen (ZBO, in stichtingsvorm of NV) met eigen verantwoordelijkheid.23 Deze instanties worden niet alleen in het algemeen spraakgebruik als ‘toezichthouder’ geduid, maar ook in de wetgeving.24 Het toepassingsgebied van markttoezicht is echter niet eenduidig en kent een grote variëteit.25 Het toezicht kan zich richten op de algemene markt (zoals mededingen) maar kan ook bestaan uit specifiek toezicht op sectorale ‘markten’, zoals het financieel toezicht.26 Hun taak is (eveneens) breder dan alleen (nalevings)toezicht.27 De naam toezichthouder doet wat dat betreft geen recht aan hun brede verantwoordelijkheid. Pogingen om hen te duiden als marktautoriteit of marktmeesters zijn niet geslaagd.28

Als bekende markttoezichthouders – waarmee de Belastingdienst toezichtgegevens kan delen – noem ik

(1)

de Autoriteit Consument en Markt (ACM),

(2)

de financiële toezichthouders Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandse Bank DNB),

(3)

het Bureau Financieel Toezicht (Bft) en

(4)

de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa).29

Tussen de autoriteiten zijn onderling, ten gevolge van met name de overeenkomsten in toezicht segmenten, allerlei wettelijke samenwerkingsverbanden ontstaan en vindt gegevensuitwisseling plaats. Ter voorkoming van het overlappen van het toezicht in bepaalde domeinen, zijn er wettelijke terugtredingsregels. Ook vindt er samenwerking plaats om de effectiviteit van het toezicht te verbeteren. De ‘gemeenschappelijke noemer’ wordt dan veelal gevonden in het uitoefenen van het markttoezicht binnen een bepaald domein (bijvoorbeeld financiële markten met het toezicht door AFM en DNB)30 dan wel wet- en regelgeving (toezicht op Wmg door ACM en NZa).31

Als voorbeeld voor een generieke samenwerking in een breder verband noem ik het zogenaamde markttoezichthoudersberaad.32 Daarnaast vindt ook op individuele basis samenwerking plaats in het toezicht op onder toezichtgestelden. Een voorbeeld van multilaterale samenwerking binnen de zorgsector (NZa, IGZ, IZW, FIOD en Belastingdienst) is het Knooppunt Zorgfraude.33 Bilateraal zijn er ook allerlei convenanten tussen toezichthouders, zoals die van de ACM met onder andere de AFM,34 de Belastingdienst,35 DNB36en de NVWa.37

De samenwerking beperkt zich echter niet tot alleen markttoezichthouders onderling als autoriteit. De AFM werkt bijvoorbeeld ook samen met de Autoriteit woningcorporaties als onderdeel van ILenT bij het tegengaan van ontoelaatbaar gedrag van accountants.38 Een terrein waar overigens ook de Belastingdienst een convenant voor heeft afgesloten met onder andere de AFM.39 Hoezeer ook de autoriteiten in hun onafhankelijk positie overeenkomen, en alle als markttoezichthouder gekwalificeerd kunnen worden, zij verschillen onderling in hun taakuitoefening. Om de autoriteiten te kunnen positioneren binnen het markttoezicht, geef ik hieronder een korte omschrijving van de afzonderlijke taken (met cursivering van de toezichtvorm).

De Autoriteit Consument en Markt

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) is in 2013 ontstaan door een fusie van de Consumentenautoriteit (CA),40 de Onafhankelijke Post en Telecom Autoriteit (OPTA)41 en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA).42 De regels voor het instellen van de ACM zijn bij wet bepaald in de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.43 Het markttoezicht door de ACM is gebaseerd op drie pijlers:

–

mededingingstoezicht (het toezicht op mededingingsafspraken, misbruik van economische machtsposities en concentratiecontrole),

–

sectorspecifiek toezicht en

–

consumentenbescherming (het bevorderen van eerlijke handel tussen bedrijven, het versterken van de zelfredzaamheid en informatie over rechten en plichten).44

De bekendste taak van de ACM is het mededingingstoezicht op de algemene markt: het (nalevings)toezicht bij of krachtens de Mededingingswet (art. 2 Mw).45

Naast de hiervoor genoemde ‘eigen’ wettelijke taken, heeft de ACM ook toezichthoudende taken opgedragen gekregen vanuit andere toezichsgebieden, zoals de Wet op het financieel toezicht (Wft) en (met ingang van 1 januari 2017) de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg).46 Met het wetsvoorstel voor wijziging van de Wmg verkrijgt de ACM de bevoegdheid verplichtingen op te leggen aan zorgaanbieders en -verzekeraars die beschikken over een Aanmerkelijke Marktmacht (AMM). Het gaat dan om een zorgspecifieke fusietoets en het instrument van aanmerkelijk marktmacht voorzover het een bevoegdheid is die daarvoor bij de NZa lag.47 Naast het uitoefenen van nalevingstoezicht heeft de ACM ook uitvoerende taken zoals tariefvaststelling volgens de Gaswet (art. 4a lid 2, van de Regeling meettarieven).48

De financiële toezichthouders Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandse Bank.

Het toezicht op de stabiliteit van de (gehele) financiële markt is gebaseerd op de Wet financieel toezicht (Wft).49 Dit toezicht vindt sinds 2004 plaats – volgens het zogenoemde Twin Peaks-model met functioneel toezicht (i.p.v. sectoraal toezicht) – door twee separate partijen met een gezamenlijke verantwoordelijk voor het toezicht op de gehele (financiële) sector. In dit toezicht wordt onderscheid gemaakt naar het prudenti ë le toezicht (door DNB: toezicht gericht op de soliditeit van ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector, ex art. 1:24 Wft) en het gedragstoezicht (door de AFM: toezicht gericht op een ordelijk en transparant marktproces, passend gedrag van marktpartijen en consumentenbescherming, ex art. 1:25 Wft).50

De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) – opgericht 1 maart 2002 – ontleent aan deze wet zijn toezichthoudende taak op de stabiliteit van de financiële markten.51 Zij heeft als stichting statutair als taak ‘het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen over de toelating van financiële ondernemingen tot die markten’.52 Deze statutaire taak geeft uitvoering aan hetgeen bepaald is bij of krachtens wet.53 Naast het toezichthouden behelst dit ook uitvoerende taken zoals het verlenen van vergunningen.54 Als instrumentarium hiervoor beschikt de AFM – globaal gezien – over toezichtsbevoegdheden,55 handhavingsbevoegdheden 56

en bijzondere maatregelen.57 Ook toetst de AFM de geschiktheid van beleidsbepalers voor onder toezicht staande instellingen.58 Voor het uitvoeren van die taken kan de autoriteit regels stellen en informatie opvragen.59

De evenknie in het toezicht op de financiële markt is de DNB, een Naamloze Vennootschap (NV) die sinds 1814 toezicht houdt op de geldmarkt. De (huidige) juridische kapstok voor het handelen van DNB is opgenomen in de Bankwet van 1998. Daarin is expliciet het houden van toezicht als algemene wettelijke taak opgenomen: ‘het uitoefenen van toezicht op financiële instellingen op de voet van de daarvoor geldende wettelijke regelingen’ (art. 4 lid 1 letter a Bankwet 1998). De Bankwet bepaalt de toezichthoudende instantie noch de bevoegdheden. Dat vindt namelijk plaats ‘op voet van de daarvoor geldende wettelijke regelingen’: de eerdergenoemde Wft.

Het gezamenlijke toezicht door DNB en de AFM strekt echter verder dan alleen de Wft. Zij houden bijvoorbeeld ook gezamenlijk toezicht op rechtspersonen vanuit de Wet controle op rechtspersonen.60 Het exclusieve toezicht door de AFM dan wel DNB is beperkt. Als voorbeeld noem ik het functionele toezicht van de AFM voor de ‘sector’ van Accountantsorganisaties, te weten het toezicht op Accountantsorganisaties (art. 48 Wta) en het toezicht van DNB op pensioenfondsen en trustkantoren.61 Als financiële toezichthouder voeren zij ook gezamenlijk toezicht uit met onder andere de ACM, Belastingdienst en het Bft. Voorbeelden daarvan zijn het financiële toezicht op de financiële ondernemingen door de ACM (1:25a Wft)) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering terrorisme door zowel DNB en de AFM als Bft en de Belastingdienst.62 Dit laatste is een vorm van integriteitstoezicht van het financiële stelsel, waarbij als uitgangspunt wordt gehanteerd dat het beschermen van de integriteit van het financiële stelsel essentieel is voor het behoud van vertrouwen in dat stelsel.

Als bijzonderheid van deze twee toezichthouders noem ik dat beide bestuursorganen (overheidsinstelling) als financiële toezichthouder een uitzonderlijke positie hebben ten aanzien van de vertrouwelijke gegevens en openbaarheid van bestuur. De Wft kent namelijk een specifieke wettelijke geheimhoudingsplicht voor informatie – ongeacht de herkomst – van vertrouwelijke aard (art. 1:89 Wft).63 De Wft vormt daarmee een ‘gesloten systeem’ waarvan zelfs de parlementaire toezichthouder – de Algemene Rekenkamer – wordt buitengesloten.64 Dat geldt ook voor de Belastingdienst.65 Als bestuursorgaan zijn zij tevens beide deels uitgezonderd van de verplichtingen volgens de Wet openbaarheid bestuur (WOB).66 Dit heeft tot gevolg dat procedures en handleidingen noch individuele toezicht rapporten op basis van de WOB kunnen worden opgevraagd. De wijze waarop de toezichthouder hiermee omgaat is dan ook niet openbaar.67 Ook zijn er geen uitspraken van de Nationale ombudsman beschikbaar over het handelen van de deze financiële toezichthouders. De Ombudsman is niet bevoegd in te gaan op klachten over het uitoefenen van het toezicht door de AFM noch DNB. Daarnaast prevaleert de geheimhoudingsbepaling vanuit de Wft boven de openbaarmakingsregeling in de WOB (ex art. 2 lid 1 WOB).68 De bijzondere positie van AFM en DNB komt uitdrukkelijk naar voren in de verwijzing van de minister van Financiën naar zijn voorganger over de specifieke en strikte geheimhoudingsplicht:69 ‘Een onder toezicht staande financiële onderneming is verplicht de vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan de toezichthouder. Vanwege het ingrijpende karakter van die verplichting en om informatieverstrekking door de onder toezicht staanden te bevorderen, dient gewaarborgd te zijn dat vertrouwelijke informatie vertrouwelijk blijft. Daartoe is het nodig dat de toezichthouders eenmaal ontvangen vertrouwelijke informatie geheimhouden. De geheimhoudingsplicht van de toezichthouders heeft dan ook mede tot doel vrije informatieverstrekking door de onder toezicht staanden en derden en effectief toezicht te bevorderen’. Uit memorie van toelichting komt naar voren dat het gesloten stelsel van geheimhouding is overgenomen vanuit de Europese financiële toezicht richtlijn.70 Het is echter de vraag of hier daadwerkelijk een gerechtvaardigd onderscheid ligt vanwege de aard van het Europees georiënteerde toezicht. Een vertrouwelijke positie geldt toch immers feitelijk voor alle toezichthouders? De wetgever heeft echter bepaald de vertrouwelijkheid van dit toezicht strikt te willen reguleren in een gesloten systeem. Wat dat betreft is er overigens wel een gelijkenis met de Belastingdienst.

Het Bureau Financieel Toezicht

Het Bureau Financieel toezicht (Bft) is opgericht in 2000. Het Bft houdt integraal toezicht – dat zowel gedragstoezicht als prudentieel toezicht omvat – op de vrije beroepen in het bijzonder op het terrein van het ministerie van Veiligheid en Justitie (VenJ).7172 De wettelijke toezichthoudende taken van Bft zijn opgenomen in bijzondere wetten. Het gaat bijvoorbeeld om het toezicht op de naleving van de Gerechtsdeurwaarderswet (art. 30 GDW) en – voorzover het toezicht aan het Bft is opgedragen – de Wet op het notarisambt (art. 110 Wna). Het Bft is tevens verantwoordelijk voor andere uitvoerende taken van de Wna (o.a. art. 7 Wna). Ook heeft het Bft deels als taak het toezicht op de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (ex art. 24 lid 1 Wwft).73 Voor degenen die onder de Wna vallen, is het Bft als toezichthouder aangewezen (art. 24 lid 5 Wwft juncto art. 111a Wna). Voor degenen die onder de Advocatenwet vallen, is de deken van de orde de aangewezen toezichthouder (art. 24 lid 6 Wwft juncto 45a lid 3 Advocatenwet).74

Opmerkelijk is de positie van Bft ten opzichte van de AFM en DNB. Voor deze laatste twee toezichthouders heeft de wetgever uitdrukkelijk onderscheid willen aanbrengen tussen gedragstoezicht en prudentieel toezicht. Dit onderscheid is niet terug te vinden bij het Bft. Het toezicht op notarissen en gerechtsdeurwaarders was aanvankelijk alleen gericht op de financiële positie. Dit is te vergelijken met prudentieel toezicht. Met ingang van 1 januari 2013 ziet het toezicht van Bft ook op de kwaliteit en integriteit van notarissen. Het integrale toezicht door Bft is gericht op beide aspecten en vindt integraal plaats door dezelfde toezichthouder.75

Het toezicht op naleving van de Wwft vindt plaats door drie markttoezichthouders met onderscheiden ‘onder toezicht gestelden’ qua beroepsuitoefening. Het toezicht op de advocaten vindt daarentegen wel plaats door de beroepsorganisatie van de advocaten (de orde).

De Nederlandse Zorgautoriteit

De Nederlandse zorgautoriteit (NZa) ziet erop toe dat zorgverzekeraars en zorgaanbieders zich houden aan de wet- en regelgeving voor de zorg(deel)markten: de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Wet langdurige zorg (Wlz) (art. 16 Wmg).76 De taken van de zorgautoriteit zijn aanvullend op die van andere toezichthouders die een breder terrein bestrijken, zoals de ACM, de AFM, DNB en de IGZ.77 De NZa en de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) zijn toezichthouders die zich specifiek op de zorgsector richten naast de ACM en de functionele toezichthouders DNB en de AFM.78 Het toezicht op de zorg(deel) markt ligt in tegenstelling tot het toezicht op de financiële markten, zoveel mogelijk bij één toezichthouder: de NZa.79 De wettelijke taak is meer dan alleen het uitoefenen van toezicht en behelst ook het geven van beschikkingen en het (vast) stellen van regels op verschillende terreinen (art. 41 Wmg en art. 57 Wmg e.v.).80

Het houden van toezicht op de markt is wettelijk toegewezen aan de NZa.81 Vanwege het eerder genoemde sectorale toezicht kan er sprake zijn van overlap met andere toezichthouders.82

Binnen het toezicht van de NZa zijn meerdere vormen aanwezig: nalevingstoezicht op bijvoorbeeld de zorgverzekeraars en zorgaanbieders voor het nakomen van hun verplichtingen uit de verschillende wetten (Wmg, Zvw en Wlz) en uitvoeringstoezicht op zorgverzekeraars, zorgkantoren en het Centraal Administratiekantoor (CAK) voor wat betreft het vervullen van hun taken uit de Zvw en de AWBZ.83

Ad 3 Overige toezichthouders

Daarnaast is er een restgroep van toezichthoudende rijksdiensten die wel een toezichthoudende taak hebben maar niet als rijksinspectie noch als autoriteit gekwalificeerd kunnen worden. Een voorbeeld van een dergelijke rijksdienst is de politie.84 De taak van de politie – en de politietaken van de Koninklijke marechaussee – bestaat uit de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven (art. 3 Politiewet 2013). Het houden van toezicht is geen wettelijke taak maar vloeit voort uit een andere wettelijke taak.85

En hier ligt ook de overeenkomst met de Belastingdienst. Ook deze rijksdienst is niet wettelijk ‘belast’ met het houden van toezicht. Het fiscale toezicht vloeit voort uit de bijzondere taak van heffen en innen van de belastingen met het toezicht als ondersteuning (art. 2 Uitv. reg. Belastingdienst 2003).86 De taak van het toezicht van beide valt binnen de algemene taak: handhaving van de rechtsorde respectievelijk het heffen en innen van belastingen. En dat is nu juist bepalend voor de bevoegdheden. Daarover later meer.

In dit verband wil ik nog aangegeven dat de specifieke opsporingsinstanties niet tot de categorie toezichthouders behoren om reden dat ‘opsporing’ niet als toezicht kan worden gekwalificeerd.87

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.