7.6.4 Directe financier

Naar de wettekst kan het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek slechts door de rechtspersoon worden ingediend. Financiert een ander dan de rechtspersoon de kosten van het onderzoek direct, kan deze directe financier, waarover par. 6.4.2, dan ook verhaal van de kosten van het onderzoek verzoeken op de voet van art. 2:354 BW?

In de literatuur werd al wel verdedigd dat het de enquêteverzoeker of andere belanghebbenden die de kosten van het onderzoek hebben gefinancierd, zou moeten worden toegelaten deze kosten te verhalen op grond van art. 2:354 BW.1 Daarvoor zijn verschillende argumenten aangedragen. Een proceseconomische overweging is dat zonder een dergelijke mogelijkheid de betalende ‘ander’ voor het verhaal van de kosten van het onderzoek is aangewezen op een procedure bij de gewone rechter. Deze partij is dan verstoken van de specifieke grondslag die art. 2:354 BW (in vergelijking met art. 6:162 BW) voor dit verhaal biedt.2 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij de totstandkoming van de regeling van verhaal van de kosten van het onderzoek geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een ander dan de rechtspersoon de kosten van het onderzoek vrijwillig financiert. Volgens Timmerman verzet de aan art. 2:354 BW ten grondslag liggende gedachte dat de kosten van het onderzoek moeten worden gedragen door de personen die deze nodeloos hebben veroorzaakt zich in ieder geval niet ertegen dat een ander die de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd, zich op dit verhaalsrecht kan beroepen.3

In Meavita heeft de Hoge Raad art. 2:354 BW langs deze lijn breder uitgelegd: de enquêteverzoeker die (een deel van) de kosten van het onderzoek direct heeft gefinancierd, kan art. 2:354 BW ook aanwenden. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke uitleg van art. 2:354 BW mee dat ook de enquêteverzoeker kan verzoeken de door hem gefinancierde kosten van het onderzoek op de voet van deze bepaling te verhalen.4

De Meavita-beschikking van de Hoge Raad gaat uit van verhaal van de kosten van het onderzoek door de enquêteverzoeker die de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd. Mijns inziens komt aan art. 2:354 BW een bredere strekking toe: verhaal van de kosten van het onderzoek moet mogelijk zijn voor eenieder die (een deel van) de kosten van het onderzoek direct aan de onderzoeker – of, in het door mij voorgestane systeem, aan de Ondernemingskamer, zie par. 2.7.4 – heeft voldaan. Dat kan ook een belanghebbende bij de enquêteprocedure zijn. De Ondernemingskamer geeft ook een dergelijke betekenis aan art. 2:354 BW.5

Overigens zou ik menen dat de onderzoeker die zijn onderzoekswerkzaamheden voortzet zonder dat daar een vergoeding van de rechtspersoon of een directe financier tegenover staat (par. 6.9), geen verhaal van de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW kan verzoeken. Deze vorm van financiering van de kosten van het onderzoek is een wat oneigenlijke. De onderzoeker financiert de facto een deel van de kosten van het onderzoek, maar voldoet de kosten van het onderzoek niet aan zichzelf. Wenst de onderzoeker zijn volledige kosten vergoed te zien, dan is een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget daarvoor de aangewezen weg. Die verhoging moet tijdig worden verzocht (par. 2.6.2).

In de in par. 7.4.6 beschreven gevallen past de Ondernemingskamer art. 2:354 BW anticiperend toe, op een wijze waarvoor die bepaling volgens mij niet is bedoeld. Mijns inziens staat de mogelijkheid tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW ook open voor een ander dan de rechtspersoon die door de Ondernemingskamer is verplicht de kosten van het onderzoek te financieren en daartoe overgaat. In de hiervoor in par. 7.4.6.3 besproken enquêteprocedure Hello Amsterdam is dat overigens anders, nu de bestuurder hier bij onmiddellijke voorziening wordt verplicht zijn rekening-courantschuld terug te betalen aan de rechtspersoon, zodat de rechtspersoon in staat is de kosten van het onderzoek te financieren. Het is dus de rechtspersoon die de kosten van het onderzoek direct financiert en hiervoor verhaal kan zoeken uit hoofde van art. 2:354 BW.

In beginsel komt mijns inziens enkel de directe financier een vordering uit hoofde van art. 2:354 BW toe. Een indirecte financier kan met diegene die de vordering uit hoofde van art. 2:354 BW toekomt tot zekerheid van de nakoming van zijn vordering op de rechtspersoon of directe financier wel overeenkomen dat de rechtspersoon of directe financier een vordering op de voet van art. 2:354 BW dient in te stellen, en – indien met succes – met de daaruit vrijgekomen middelen de vordering van de indirecte financier voldoet. Ook is denkbaar dat de indirecte financier als cessionaris verhaal van de kosten van het onderzoek verzoekt (par. 7.3) of optreedt als lasthebber of gevolmachtigde van de directe financier.6

Omdat art. 2:354 BW een grondslag biedt voor verhaal van de kosten van het onderzoek, zal in rechte vast moeten komen te staan dat de directe financier de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd. Zijn de kosten van het onderzoek niet gefinancierd door de directe financier, dan zal hij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek.7 Voor dat deel van de kosten van het onderzoek dat is gefinancierd door de directe financier kan de rechtspersoon (of de curator) geen verhaal zoeken op grond van art. 2:354 BW. Zou de rechtspersoon naast de directe financier een verzoek uit hoofde van art. 2:354 BW kunnen instellen, dan zou art. 2:354 BW verder strekken dan een verhaalsmogelijkheid.8 De directe financier kan overigens met de rechtspersoon overeenkomen dat hij voor het aan de onderzoeker betaalde bedrag een vordering krijgt op de rechtspersoon. Betaalt de rechtspersoon de vordering van de directe financier met betrekking tot de kosten van het onderzoek, dan komt de financier niet langer de verhaalsmogelijkheid van art. 2:354 BW toe. Zie ook par. 6.4.6.3.