11.7 De taak van de straf- en de bestuursrechter

Het vereiste van een full juridiction, hetgeen wordt afgeleid uit art. 6 lid 1 EVRM, levert volgens het Hof geen verplichting op tot ambtshalve toepassing van de verdragsrechten door de nationale rechter. Indien de klager heeft nagelaten bij de nationale instanties de waarborgen van het EVRM in te roepen, zal het Hof de klacht niet-ontvankelijk verklaren omdat de nationale rechtsmiddelen niet zijn uitgeput. Art. 35 EVRM wordt aldus niet alleen uitgelegd als een formele bepaling die ziet op het benutten van de nationale rechtsgang als zodanig, maar ook als een inhoudelijke barrière.1 Uit de zaak Foti blijkt dat het Hof en voordien de ECRM in hun onderzoek naar de gegrondheid van de aangevoerde klachten ambtshalve de rechtsgronden mogen aanvullen door gestelde feiten in een klacht te vertalen — in casu de overschrijding van de redelijke termijn — en dat zij bovendien zelf onderzoek mogen doen aan de hand van alle stukken.2 In de zaak Bogumil was geklaagd over een aantasting van de lichamelijke integriteit van klager zonder daarbij te vermelden op welke verdragsbepalingen een inbreuk was gemaakt, terwijl met betrekking tot de gestelde inbreuk op zijn processuele rechten wel art. 6 EVRM was genoemd. Het Hof toetste het eerste deel van de klacht niettemin zelfstandig aan de art. 3 en 8 EVRM.3 In de zaak Scoppola overwoog het Hof ten slotte: 93y virtue of the jura novit curiaprinciple, it has, for example, considered of its own motion complaints under Articles or paragraphs not relied on by the parties and even under a provision in respect of which the Commission had declared the complaint to be inadmissible while declaring it admissible under a different one.’4 Deze benadering heeft veel weg van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en feiten in de zin van art. 8:69 lid 2 en lid 3 Awb.

In de eerste twee zinnen van art. 263 VWEU wordt gesteld dat het Hof van Justitie de wettigheid van de handelingen (van de instellingen) nagaat. Uit de derde zin van die bepaling blijkt wat onder onwettigheid moet worden verstaan: onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van dit Verdrag of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel misbruik van bevoegdheid. Wat behelst deze limitatieve opsomming van vernietigingsgronden nu precies? Bij bevoegdheid kan worden gedacht aan de vraag of een instelling wel bevoegd is een bepaalde handeling te verrichten (het gaat hier om de bevoegdheid een besluit als zodanig te nemen). De schending van wezenlijke vormvoorschriften ziet op het niet inachtnemen van de juiste besluitvormingsprocedure, op het niet publiceren van besluiten en op het niet (afdoende) motiveren van besluiten. Bij schending van 'de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan' gaat het om primair en secundair Unierecht, maar ook om beginselen van Unierecht en regels van volkerenrecht. Bij misbruik van bevoegdheid gaat het om het gebruiken van een formele bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven. Juist door de ruime uitleg van 'schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan' is sprake van een volledige rechtmatigheidstoetsing en dus niet van een meer beperkte wetmatigheidstoetsing, met als gevolg dat deze grond in feite de andere gronden is gaan omvatten.5 Barents ziet nog wel een wezenlijk onderscheid tussen de gronden, in die zin dat de gronden met betrekking tot onbevoegdheid en wezenlijke vormvoorschriften ambtshalve door het Gerecht en het Hof worden opgeworpen.6 Hoe actief zijn het Gerecht en het Hof van Justitie zelf als het gaat om de feitenvaststelling? Uit art. 263 VWEU, volgt dat zij bij een direct beroep een rechtmatigheidstoets verrichten. Een dergelijke toetsing vergt natuurlijk wel dat de feiten vastliggen. Aan de hand van literatuur en jurisprudentie zet Schuurmans uiteen dat de marginale toets van de feiten in de loop der tijd is geïntensiveerd onder leiding van het Gerecht, vooral in het mededingingsrecht, maar ook daarbuiten. Voor de argeloze lezer zal dit niet altijd direct duidelijk zijn, omdat nog steeds de terughoudende oude terminologie wordt gebezigd, zoals kennelijke dwaling, misbruik van bevoegdheid en een kennelijke overschrijding van de grenzen van de bestuursbevoegdheid. Het verschil is echter dat de Unierechter eerder dan voorheen een dergelijke overschrijding aarmeemt.7

In de Nederlandse zaak Van Schijndel8 overwoog het Hof van Justitie ter zake van een prejudiciële vraag dat indien een rechter ingevolge het nationale recht verplicht is ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, die niet door partijen zijn aangevoerd, diezelfde verplichting geldt wanneer het dwingende regels van gemeenschap betreft en dat hetzelfde voorts geldt indien het nationale recht de mogelijkheid geeft de dwingende regel ambtshalve toe te passen. Ofwel naast de onverkorte toepassing van het gelijkheidsbeginsel brengt het doelmatigheidsbeginsel met zich dat een bevoegdheid naar nationaal recht een verplichting wordt naar Europees recht. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Van der Weerd9 geoordeeld dat het Gemeenschapsrecht de nationale rechter niet verplicht om in een procedure als die in de hoofdgedingen ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van Gemeenschapsrecht. De beperking van de bevoegdheid van de nationale rechter tot ambtshalve toetsing aan regels van openbare orde werd niet strijdig geacht met het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel. Voorts heeft het Hof van Justitie in de zaak Heemskerk en Schaap10 geoordeeld dat het Gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe kan verplichten een communautaire bepaling ambtshalve toe te passen indien een dergelijke toepassing ertoe zou leiden dat het in het nationale bestuursrecht neergelegde verbod van reformatio in peius wordt doorbroken. In zijn noot bij die uitspraak merkt Widdershoven terecht op dat honorering van het verbod van reformatio in peius wellicht niet alleen samenhangt met Europese rechtsbeginselen als het verdedigings-, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, maar ook met het beginsel van effectieve rechtsbescherming. In de zaak T-Mobile11 heeft het Hof van Justitie echter weer teruggegrepen naar enkele oude uitspraken door ten overvloede te overwegen dat art. 81 EG een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap onontbeerlijke bepaling van openbare orde is die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast. Die overweging is op geen enkele wijze te rijmen met de op dit punt veel principiëlere uitspraken Van der Weerd en Heemskerk en Schaap waarin juist uitdrukkelijk onderscheid werd gemaakt tussen de vraag naar de toegang tot de rechter en materiële rechtsvragen. Het arrest inzake T-Mobile kan ik derhalve niet ten volle serieus nemen waar het gaat om de definiëring van openbare ordekwesties die ambtshalve moeten worden ingebracht door de bestuursrechter.12

Met betrekking tot ieder verbindende bepalingen in mensenrechtenverdragen geldt eveneens dat die niet vallen onder het openbare ordebegrip. Met betrekking tot die verdragsbepalingen heeft evenzeer te gelden dat de bestuursrechter die dient toe te passen door de rechtsgronden aan te vullen.13 Een uitzondering vormen verdragsrechtelijke waarborgen ter zake van de toegang tot de rechter, die ook in het nationale bestuursrecht zijn neergelegd. Die zijn wel van openbare orde. Op zich zou kunnen worden verdedigd dat de redelijke termijn in de zin van art. 6 lid 1 EVRM van openbare orde is. De toegang tot de rechter binnen een redelijke termijn is immers een procedurele kwestie die ook raakt aan de toegang tot de rechter zelf. Niettemin moet worden geconstateerd dat de bestuursrechter inzake de redelijke termijn nog nimmer expliciet heeft geoordeeld dat dit een kwestie van openbare orde is,14 terwijl dit wel is gebeurd bij andere kwesties die zien op de toegang tot de rechter en de eis van een fair trial.15 Als de redelijke termijn toch van openbare orde zou zijn, dan zou dit problemen opleveren in het niet-punitieve bestuursrecht. Art. 8:73 Awb spreekt namelijk van een verzoek om schadevergoeding. Bovendien impliceert de (ambtshalve) matiging door de bestuursrechter van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn dat de oorspronkelijke sanctie vanwege tijdverloop niet langer redelijk is. In boetezaken functioneert de redelijke termijn dan ook als een aanvullende evenredigheidstoets, die materieel van aard is net als de grondslag van de boeteoplegging zelf. Ik houd het er dan ook op dat het in boetezaken gaat om de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden tegen de in geschil zijnde bestuurlijke boete.16 De strafkamer van de Hoge Raad ziet overigens geen aanleiding zich over de redelijke termijn in feitelijke aanleg te buigen indien in feitelijke aanleg (op dit punt) geen verweer is gevoerd, terwijl dit wel mogelijk was.17 Het is op zich wel begrijpelijk dat de Hoge Raad uitsluitend naar de redelijke termijn in de fase voor cassatie wil kijken, indien er daaromtrent een oordeel van de feitenrechter voorligt, omdat de Hoge Raad zich dan voor wat betreft de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en appel en de daaraan te verbinden gevolgen kan beperken tot een beoordeling van de motivering van het gerechtshof op begrijpelijkheid.18 Niettemin blijft het onbevredigend dat de vraag of de verdachte langer dan nodig een dreiging van (verdere) vervolging boven het hoofd heeft gehangen (mede) afhankelijk wordt gesteld van een `piepsysteem'. De responsieplicht van de feitenrechter laat onverlet dat hij zich net als de Hoge Raad ambtshalve kan buigen over de vraag of de redelijke termijn is overschreden en welke gevolgen een bevestigend antwoord dient te hebben.

Art. 8:69 Awb kan worden gezien als de bepaling die zowel de breedte van het geding, waarbij art. 6:13 Awb als voorportaal fungeert (onderdelenfuik), als de diepte van het geding bepaalt dat aan de rechter voorligt. Art. 8:69 Awb is in die visie de centrale bepaling waar het de rechterlijke activiteit betreft in de procedure. Zowel de beantwoording van de voorvragen van art. 8:1 Awb (beroep tegen een besluit door een belanghebbende) valt daarbinnen als de rechtmatigheidstoetsing zelf, terwijl ook de nazorg — de toepassing van art. 8:72 en 8:72a Awb — er het resultaat van is. Indien de omvang van het geding conform de tekst van het eerste lid van art. 8:69 Awb door de rechter niet alleen aan de hand van het beroepschrift — maar ook aan de hand van de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting — wordt afgebakend, dan is de strekking van het tweede lid (in overeenstemming met de tekst ervan) een ruime. Indien er één ondeelbaar besluit is waartegen het beroep zich richt, is dan minder van belang dat het aangevochten besluit is opgebouwd uit verschillende opvolgende besliselementen. De rechter dient immers ambtshalve de rechtsgronden (en niet slechts de beroepsgronden) aan te vullen. Dit alles wordt anders als de ambtshalve toepassing van het recht door de rechter wordt losgekoppeld van art. 8:69 Awb. In dat geval zweeft dit gebod als een premisse boven het positieve recht. Het is dan een axioma dat geldt voor iedere rechterlijke activiteit en dat vooraf gaat aan positivering. In dat geval kan art. 8:69 lid 2 Awb ook zeer beperkt worden opgevat, inderdaad als het enkel vertalen van de door eiser aangevoerde feitelijke gronden in een juridische grond. Het ambtshalve toepassen van openbare ordekwesties en de koppeling naar daarmee corresponderende bepalingen, zoals art. 8:1 en 6:7 Awb, zal in die visie ook geheel buiten het kader van art. 8:69 Awb geschieden. Mijn voorkeur heeft dit niet. Art. 8:69 Awb is de sleutelbepaling die gaat over de omvang van het geding en de ambtshalve toepassing van recht en de ambtshalve vaststelling van feiten door de rechter, zodat ik meen dat we dat artikel moeten zien als de kapstok voor de ambtshalve toepassing van rechtsregels door de rechter. Ook de wetsgeschiedenis biedt daarvoor aanknopingspunten.19

Op het bestuursorgaan dat een bestuurlijke boete oplegt rust de bewijslast om de overtreding aan te tonen, dit temeer nu de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM van toepassing is,20 terwijl een volledige heroverweging van de boete met zich zal brengen dat het bestuur ook uit eigen beweging oog zal moeten hebben voor de opportuniteit van het opleggen van een boete en de afstemming van de hoogte van de boete. Zo is door de Vierde tranchewetgever overwogen dat indien het bestuursorgaan zelf reden heeft om aan de verwijtbaarheid te twijfelen, het eigener beweging van het opleggen van een boete dient af te zien.21 In de parlementaire geschiedenis is voorts overwogen dat het bestuursorgaan (onder omstandigheden) ambtshalve oog zal moeten hebben voor een eventuele aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond22 en voor de evenredigheid van de boete.23 Voorts zal het bestuur de beboete persoon in voorkomende gevallen uitdrukkelijk in de gelegenheid moeten stellen om financiële hardheid te onderbouwen.24 De betreffende bepalingen in hoofdstuk 5 Awb richten zich tot het bestuursorgaan, dat immers als eerste aan zet is. Hoe staat het nu met de bestuursrechter? De bestuursrechter neemt volgens de Vierde tranche-wetgever een bijzondere positie in bij bestuurlijke boetes: enerzijds oordeelt hij als gewoon bestuursrechter, anderzijds is zijn positie enigszins vergelijkbaar met die van een strafrechter.25 Niet alleen is de rechter gehouden definitief in de zaak te voorzien, indien de beslissing op bezwaar inzake de oplegging van een boete geen stand houdt (art. 8:72a Awb), maar voorts is de rechter in diverse wetten de bevoegdheid toegekend (binnen het maximum) de boete op een hoger bedrag vast te stellen dan het bestuursorgaan heeft gedaan.26 Het verbod van reformatio in peius geldt dan dus niet. Hoewel ik vanuit de noties van rechtsbescherming en ongelijkheidscompensatie meen dat de rechtbanken en de appelinstanties niet al te faciliterend behoren op te treden richting het bestuur, meen ik wel ruimte te zien voor de bestuurlijke lus in boetezaken, temeer daar de rechter, gelet op art. 8:72a Awb, het geschil finaal moet afdoen. De bestuurlijke lus zal onder meer in zicht komen als de rechter het bestuursorgaan alsnog in de gelegenheid wil stellen om bepaalde stukken te overleggen.27

Waar de betrokkene stelt 'ik was niet in overtreding', stelt hij dus één van vragen naar de rechtmatigheid van de boete aan de orde, waarbij de vordering is dat het besluit (de boete) vernietigd dient te worden. De rechter kan dan aan de slag met alle overige vragen, dus niet alleen de vraag of betrokkene de overtreding heeft begaan, maar ook de vragen of hij aansprakelijk is, of er (nog wel) een wettelijke bevoegdheidsgrondslag is voor boeteoplegging, of beboeting — indien het een discretionaire bevoegdheid behelst — opportuun is en zo ja, of de boete (nog wel) evenredig is, gelet op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid, de (financiële) omstandigheden van betrokkene en eventueel tijdsverloop.28 Gelet op de vordering kan van een zogenoemd ultra petita gaan dan ook geen sprake zijn.29 Met name het College van Beroep voor het bedrijfsleven lijkt de Centrale Raad op dit vlak als activistische en (dus) ambtshalve toetsende rechter links in te halen.30 Waar de Centrale Raad van Beroep zich met name nog wel actief heeft betoond inzake de toetsing aan de in art. 15 lid 1 IVBPR neergelegde lex mitior-regel en de redelijke termijn,31 is de Centrale Raad met betrekking tot vergelijkbare kwesties namelijk een stuk zuiniger geworden. Zo werd het de rechtbank verboden ambtshalve de una via-regel toe te passen en werd het haar verboden ambtshalve de evenredigheid van de bestuurlijke boete te beoordelen.32 Ook de Afdeling heeft weinig op met het ambtshalve beoordelen van de evenredigheid van de bestuurlijke boete, maar hanteert op dit punt in eerste aanleg geen fuiken meer. In een uitspraak van 26 augustus 2009 overwoog zij enerzijds dat de rechtbank niet het verwijt kon worden gemaakt dat zij niet ambtshalve tot matiging van de uit hoofde van de Wav opgelegde boete was overgaan nu het op de weg van de werkgever lag om aannemelijk te maken dat grond voor matiging bestond, maar overwoog zij anderzijds wel dat de in eerste aanleg ter zitting opgeworpen grond die daartoe strekte niet tardief was.33

Het vorenstaande laat natuurlijk onverlet dat partijen niet mogen worden overvallen door een uitspraak met allerlei ambtshalve overwegingen door de bestuursrechter.

Indien de bestuursrechter hetzij vanwege kwesties van openbare orde, hetzij vanwege een eigen inhoudelijke beoordeling van het materiële geschil komt tot een toepassing van art. 8:69 lid 2 en/of lid 3 Awb, dan zal hij partijen de gelegenheid moeten bieden daarover hun standpunt naar voren te brengen. Dit kan in het vooronderzoek alsook ter zitting gebeuren.34 Die zitting kan ook goed dienen om door te vragen omtrent hetgeen in geschil is. Waar in de Memorie van Toelichting bij art. 8:69 Awb is overwogen dat weliswaar niet aangevochten besluitonderdelen door de rechter buiten beschouwing moeten worden gelaten, maar dat de rechter niet zonder meer af zal kunnen gaan op de in het beroepschrift geformuleerde grieven, en dat het goed past bij de actieve rol die de rechter in de procedure heeft dat hij de aanlegger in de gelegenheid stelt zich hieromtrent nader uit te laten,35 geldt de noodzaak van een actieve opstelling van de rechter temeer voor boetebesluiten, die immers niet deelbaar zijn in besluitonderdelen. Iets anders is of de bestuursrechter alle procedurele kwesties, waaronder de wijze van bewijsvergaring, ambtshalve in de beoordeling dient te betrekken. Ik meen in beginsel van niet. De aanvulling van rechtsgronden gaat mijns inziens niet zo ver dat de rechter procedurele kwesties voor zover die niet van openbare orde zijn telkens ambtshalve in de beoordeling dient te betrekken.36 Voor zover enige grief is gericht tegen het optreden van toezichthouders of (bijzondere) opsporingsambtenaren of anderen die bij het voortraject zijn betrokken, zal de rechter zich uiteraard wel geroepen moeten voelen zelfstandig aan de hand van de stukken en hetgeen ter zitting is aangevoerd de toelaatbaarheid van het bewijs te beoordelen, alsook te toetsen aan bijzondere wettelijke eisen ter zake van functiescheiding. Ook kan bijvoorbeeld het achterwege laten van een hoorzitting (art. 7:2 Awb), waarover op zich niet is geklaagd, bijdragen aan het oordeel van de rechter dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest (art. 3:2 Awb) omdat betrokkene niet in bezwaar uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld zijn stelling te onderbouwen dat de boete zijn draagkracht overschrijdt.37

Met betrekking tot bestraffende sancties doet zich voorts de vraag voor of in hoger beroep het primaat kan worden gelegd bij de controle- en de rechtseenheidfunctie van het hoger beroep. Ik meen van niet. Hiervoor zie ik drie redenen. De eerste reden is dat art. 14 lid 5 IVBPR rechtspraak in twee instanties vereist waar het gaat om een veroordeling voor een strafbaar feit, waaronder tevens het in eerste aanleg in stand laten van een boetebesluit moet worden begrepen. Cassatie na één feiteninstantie volstaat in dit verband niet. Dat is ook de reden geweest voor de wetgever om in het belastingrecht rechtspraak in twee feitelijke instanties in te voeren door de rechtbanken in eerste aanleg bevoegd te maken, terwijl ook de invoering van de bestuurlijke boete in het economisch bestuursrecht aanleiding gaf voor invoering van rechtspraak in twee feitelijke instanties door de rechtbank Rotterdam bevoegd te maken.38 Vanuit deze verdragverplichting ligt het in de rede de herkansingsfunctie te benadrukken. De tweede reden is dat boetes door de rechter niet uitsluitend ex tune beoordeeld kunnen worden. Hiervoor gaf ik al aan dat de rechter zich in ieder geval (ambtshalve) dient te buigen over de vraag of er inmiddels sprake is van gunstiger wetgeving (art. 5:46 lid 4 Awb) of dat de redelijke termijn op enig moment is overschreden (art. 6 lid 1 EVRM) en welke gevolgen dit dient te hebben voor de boete, waarbij — zoals hiervoor al bleek — voorts nog geldt dat in een aantal wetten de bevoegdheid is opgenomen om ook in hoger beroep de boete in afwijking van het verbod van refomatio in peius op een hoger bedrag vast te stellen dan het bestuur heeft gedaan. Een grievenstelsel in appel volstaat in dit licht niet. De derde reden is dat, indien bij boetezaken de splitsing van het besluit in besliselementen (fuikwerking) wordt verworpen — hetgeen ik voorsta —, een volle herkansing in appel in de rede ligt. Bij nadruk op de herkansingsfunctie zal ook in hoger beroep de boeteoplegging ten volle ter toetsing staan. In een uitspraak van 30 september 2009 had de Afdeling hier wel oog voor. Gezien de punitieve aard van boetebesluiten konden volgens een Afdelingsuitspraak in hoger beroep nieuwe gronden worden aangevoerd.39 Dit bleek echter geen bestendige lijn te zijn, want nadien kwam de Afdeling hierop terug door te overwegen dat in hoger beroep de rechtbankuitspraak ter beoordeling voorligt en er geen ruimte is om nieuwe gronden aan te voeren tegen de boeteoplegging, indien die al in eerste aanleg aangevoerd hadden kunnen worden.40 In een voorkomend geval heeft de Afdeling zelfs willens en wetens een onrechtmatig boetebesluit in stand gelaten, ware het niet dat het bestuursorgaan zelf daarvan terug kwam.41 Een weinig magistratelijke attitude spreekt hieruit. Voorts blijft de Afdeling ambtshalve inactief en vergt zij die passiviteit ook van de rechtbank in eerste aanleg. Zo verbiedt zij de rechtbank om ambtshalve aan de redelijke termijn van art. 6 lid 1 EVRM te toetsen.42 Een vollere invulling van art. 8:69 lid 2 Awb brengt met zich dat de hoger beroepsrechter zich juist ambtshalve buigt over de hoogte van de boete.43

In het bestuursprocesrecht is de hoofdregel dat geen cassatie bij de Hoge Raad openstaat. De belangrijkste uitzondering hierop vormt het belastingrecht. Het onderscheid met hoger beroep is dat de Hoge Raad de feitenvaststelling door de lagere rechter slechts in zeer beperkte mate kan toetsen (die toetsing loopt via motiveringsgebreken, de zogenoemde vormverzuimen; zie art. 79 lid 1 Wet RO). De hoofdfunctie van cassatierechtspraak is dan ook gelegen in de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Rechtsbescherming is uiteraard wel een belangrijke bijkomende functie. De toetsing aan een juiste toepassing van het recht draagt daar immers ook in belangrijke mate aan bij.44 Hoewel een cassatieberoep klachten over schending van recht of vormverzuimen zal moeten bevatten heeft de Hoge Raad als hoogste belastingrechter ook de bevoegdheid de uitspraak op andere gronden, dus ambtshalve, te vernietigen (art. 29e lid 2 AWR). Die bevoegdheid wordt ook wel gebruikt om toch tot een ambtshalve beoordeling van het beroep te komen indien cassatiegronden ontbreken of te laat zijn ingediend.45 Ambtshalve vernietiging kan overigens ook ten nadele van de insteller van het cassatieberoep uitwerken.46 In een arrest waarin de Hoge Raad de door het gerechtshof verminderde aanslag verder verminderde ging het om een cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën.47 Dit lijkt verder te gaan dan de aanvulling van rechtsgronden nu immers de belastingplichtige had berust in de uitspraak van het gerechtshof. Bedacht moet wel worden dat van echte reformatio in peius geen sprake is nu de juist de belanghebbende beter af was door de ambtshalve vermindering door de Hoge Raad.

Uit de art. 348 en 350 Sv volgt dat de strafrechter zich op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek op de rechtzitting buigt over de voorvragen (haar bevoegdheid, de ontvankelijkheid van het OM en of er redenen zijn voor schorsing van de vervolging) en, afhankelijk van het antwoord op de voorvragen, over de materiële vragen: de bewezenverklaring, welk strafbaar feit het bewezenverklaarde oplevert, de strafbaarheid van de verdachte en de op te leggen straf of maatregel. Niet op elke vraag die de strafrechter zich dient te stellen hoeft hij echter expliciet en gemotiveerd te beslissen in zijn vonnis. In de art. 358 lid 3 en 359 lid 2 Sv is bepaald dat de rechter in zijn vonnis gemotiveerd verweren moet weerleggen als hij tot een veroordeling komt alsook dat hij op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van partijen dient in te gaan indien hij die standpunten niet volgt. Hoe verhoudt de responsieplicht zich met de ambtshalve beoordeling die voortvloeit uit het beslissingsmodel van art 348-350 Sv? Gaat het er hier slechts om dat weliswaar alles ambtshalve wordt afgekaart door de rechtbank, maar dat de wet daarnaast vereist dat zij motiveert waar partijen iets stellen dat niet wordt gevolgd, of kan uit deze motiveringsplicht of responsieplicht worden afgeleid dat de rechtbank alleen naar verweren en standpunten kijkt indien die zijn aangevoerd? De Hoge Raad heeft in dit verband beslist dat niet alleen ingeval de zaak strandt op één van de voorvragen of indien een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte of het openbaar ministerie niet wordt gevolgd een motivering van de strafrechter is vereist met betrekking tot het door hem verrichte onderzoek naar de (opgeroepen) vragen, maar ook indien uit de stukken van het geding het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat de dagvaarding nietig, de rechter onbevoegd of het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk is dan wel redenen voor schorsing van de vervolging bestaan, terwijl niet een zodanige beslissing wordt gegeven.48 Ook met betrekking tot de wijze van bewijsvergaring kan dermate twijfel rijzen omtrent de rechtmatigheid ervan dat de strafrechter zich ambtshalve zal moeten buigen over de toelaatbaarheid ervan.49Ik meen met Corstens dat de lijn van deze jurisprudentie moet worden doorgetrokken naar de vraag of zich een strafuitsluitingsgrond voordoet.50 Voorts zal de strafrechter zich ambtshalve buigen over de bevoegdheid van het bestuursorgaan, indien dit een rol speelt bij de strafbaarheid, zoals in het kader van een bevel als bedoeld in art. 184 Sr51 of in het kader van een ongewenstverklaring als bedoeld in art. 197 Sr.52

Hieruit lijkt te volgen dat de rechtbank al hetgeen dat van belang is voor de beantwoording van deze vragen ambtshalve in haar beoordeling betrekt. Dit hangt ook samen met het gegeven dat de strafrechter moet beslissen over een aantal zaken en niet een besluit toetst zoals de bestuursrechter. Toch verklaart dit niet alles, want ook in het civiele recht spelen de figuren van ambtshalve toetsing van kwesties van openbare orde en aanvulling van rechtsgronden binnen de omvang van het geschil, terwijl ook de civiele rechter moet beslissen op een vordering. Het belangrijkste verschil tussen het civiele recht en het strafrecht is natuurlijk dat het strafrecht veel minder een partijengeding is. Ons continentale strafrecht is immers niet geworteld in de concepten van partijautonomie en contracteervrijheid. Het gaat er om dat de onafhankelijke rechter op vordering van het openbaar ministerie oordeelt over het lot van een verdachte. Daar past bij dat de rechter zich niet passief opstelt, maar zich ambtshalve buigt over een aantal zaken waaronder de schuld van de verdachte. Buitengrens van het strafrechtelijke geding, zo kan men zeggen vormt de tenlastelegging. Het bestuursprocesrecht, dat is opgetuigd naar het civiele voorbeeld, neemt een tussenpositie in. Samen met het strafrecht vormt het bestuursrecht publiekrecht. De verticale relatie tussen overheid en burger, waarbij het bestuursorgaan dat een besluit neemt steeds als oogmerk dient te hebben (het deelaspect van) het algemeen belang dat het dient te behartigen, maakt mijns inziens dat de bestuursrechter niet achterover kan leunen en voor de beoordeling van het geschil van belang zijnde rechtsvragen onbeantwoord mag laten enkel omdat het beroepschrift daarover geen grond behelst. Dit laatste geldt te meer bij bestraffende sancties.

Het vorenstaande laat onverlet dat indien bij de feitenrechter niet een bepaald verweer is voorgedragen, waarop de responsieplicht van toepassing is, in cassatie niet snel met succes worden geklaagd dat de feitenrechter geen oordeel heeft gegeven over dat eventuele verweer. Het gerechtshof kan dan immers niet worden verweten dat het niet is ingegaan op iets dat niet is aangevoerd, terwijl in cassatie niet eerst zo'n verweer kan worden aangevoerd omdat dit een feitenonderzoek zal vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.53 Zo overwoog de Hoge Raad in twee zaken waarin eerst in cassatie werd geklaagd dat een afgelegde verklaring niet had mogen worden gebruikt als bewijs wegens schending van het vereiste van een fair trial, dat een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.54 Voor de vraag of bijvoorbeeld een juiste toepassing door de feitenrechter is gegeven aan art. 359a Sv, dat ziet op het al dan niet door de rechter verbinden van consequenties aan niet te herstellen vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, is de Hoge Raad dus niet alleen afhankelijk van de feitenvaststelling door het gerechtshof, maar is voorts van belang of in de feiteninstanties door partijen hierover het nodige te berde is gebracht, zodat het gerechtshof gehouden was hier een expliciet (rechts)oordeel over te geven. Het zijn dan ook bovenal de feitenrechters zelf die invulling moeten geven aan de bevoegdheid zich ambtshalve over een aantal zaken te buigen. In dit verband wijs ik er op dat het Hof Den Haag55 en de militaire kamer van rechtbank Arnhem56 zich ambtshalve hebben gebogen over de bruikbaarheid van het bewijs gelet op het ontbreken van rechtsbijstand voorafgaande aan de verhoren.

Met de Wet stroomlijnen hoger beroep is door de wetgever gekozen voor een zogenoemd voortbouwend appel. Het vonnis in eerste aanleg is startpunt van het geding in hoger beroep waarin de appelrechter een eigen verantwoordelijkheid heeft. De appelrechter zal zich daarbij richten op de grieven en op hetgeen waarover hij ambtshalve struikelt (art. 415 lid 2 Sv). De wetgever heeft met het voortbouwend appel enerzijds voor ogen gehad dat de procespartij die het niet eens is met het vonnis in eerste aanleg een actieve proceshouding aanneemt. Dit hangt samen met de gedachte dat het geding in hoger beroep zich toespitst op datgene wat partijen verdeeld houdt. Anderzijds heeft de wetgever het hoger beroep uitdrukkelijk niet willen beperken tot enkel datgene wat de insteller van het rechtsmiddel aanvoert.57 Vastgehouden is dan ook aan het verbod van partieel hoger beroep (art. 407 Sv). Het is geen partijengeschil. Ingevolge art. 422 Sv dient het gerechtshof zich te buigen over de vraag of de uitreiking van de dagvaarding of de oproeping in hoger beroep geldig is en of het hoger beroep is ingesteld conform de eisen die in het Wetboek van strafvordering daaraan stelt (lid 1). Na positieve beantwoording van deze voorvragen zal het gerechtshof naar aanleiding van het onderzoek ter zitting in hoger beroep het beslissingsmodel van art. 348-350 Sv moeten nalopen, met dien verstande dat de beraadslaging voorts geschiedt naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, tenzij art. 378a of art. 395a Sv in eerste aanleg is toegepast (lid 2). De herkansingsfunctie geldt niet alleen de verdachte. Ik wijs in dit verband op art. 415 Sv, waaruit volgt dat de tenlastelegging ook in appel kan worden gewijzigd. Al met al brengt het hoger beroep met zich dat het gerechtshof zich ten volle kan buigen over de schuldvraag en de strafmaat. Zelfs indien de insteller niet aan zijn adstructieplicht voldoet heeft het gerechtshof de vrijheid om zich ambtshalve over de zaak te buigen en geldt geen verbod van reformatio in peins 58

Als cassatierechter buigt de Hoge Raad zich ambtshalve over een aantal zaken, welke bevoegdheid ook volgt uit art. 440 lid 1 Sv. Voor die deze categorie gevallen geldt dus in elk geval dat ook de feitenrechter hier een ambtshalve taak heeft. Wat opvalt is dat de cassatierechter zich, indien het cassatieberoep ontvankelijk is, ambtshalve buigt over het vervallen van de vervolgingsbevoegdheid wegens verjaring,59 over wijzigingen van de strafmodaliteiten60 en overschrijding van de redelijke termijn in cassatie.61 Er gelden hier twee beperkingen. Ten eerste blijft de ambtshalve beoordeling in cassatie beperkt tot dat deel van de uitspraak waartegen het cassatieberoep zich richt (zie art. 429 Sv).62 Ten tweede volgt de Hoge Raad de praktijk dat nooit ten nadele van de verdachte ambtshalve wordt gecasseerd.63

De buitengrens van het strafrechtelijke geding, zo kan men zeggen, vormt de tenlastelegging. Het bestuursprocesrecht, dat is opgetuigd naar het civiele voorbeeld, neemt een tussenpositie in. Samen met het strafrecht vormt het bestuursrecht publiekrecht. De verticale relatie tussen overheid en burger, waarbij het bestuursorgaan dat een besluit neemt steeds als oogmerk dient te hebben (het deelaspect van) het algemeen belang dat het dient te behartigen, maakt mijns inziens dat de bestuursrechter niet achterover kan leunen en voor de beoordeling van het geschil van belang zijnde rechtsvragen onbeantwoord mag laten, enkel omdat het beroepschrift daarover geen grond behelst. Dit laatste geldt te meer bij bestraffende sancties. Juist dan dient de rechtsbescherming door de bestuursrechter uit meer te bestaan dan het enkel aflopen van de aangevoerde beroepsgronden. Waar toch in het bestuursrecht een stammenstrijd lijkt te worden gevoerd over de precieze omvang van de ambtshalve beoordeling inzake kwesties van openbare orde en de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en de grondslag van deze activiteiten door de bestuursrechter — binnen of buiten art. 8:69 Awb — lijkt het beslissingsmodel van de strafrechter (art. 348-350 Sv) meer armslag te bieden: binnen de grondslag van de tenlastelegging gaat de strafrechter volledig zijn eigen gang. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie lijken de lijnen die de bestuursrechters volgen vanuit Europees perspectief ieder op zichzelf genomen toelaatbaar. Indien naar nationaal recht de rechter slechts gehouden is ontvankelijkheids- en bevoegdheidsvragen ambtshalve te beoordelen als zijnde kwesties van openbare orde dan acht het Hof van Justitie het niet in strijd met eisen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, indien de nationale rechter niet ambtshalve aan materieel-rechtelijke EU-normen toetst. Problematisch kan het echter worden indien, zoals hiervoor bleek, de appelrechters een verschillende taakopvatting hebben inzake de omvang van het geding in appel en de ambtshalve activiteiten daarbij. Indien het College van Beroep voor het bedrijfsleven in appel wel nieuwe gronden toelaat of ruimhartig de rechtsgronden aanvult ter zake van nationale rechtsregels, zal de Afdeling wanneer zij dit niet doet — en dus ook niet ten aanzien van Europese rechtsregels kunnen handelen in strijd met het beginsel van gelijkwaardigheid. Bij nadruk op de herkansingsfunctie zal ook in hoger beroep de boeteoplegging ten volle ter toetsing staan. De Afdeling hier geen oog voor. Volgens haar kunnen in hoger beroep in beginsel geen nieuwe gronden worden aangevoerd, terwijl zij voorts van de eerstelijnsrechter vergt dat die ambtshalve inactief blijft. Een vollere invulling van art. 8:69 lid 2 Awb brengt met zich dat de hoger beroepsrechter zich ambtshalve buigt over de (hoogte van de) boete. De Hoge Raad stelt zich als cassatierechter in fiscale- en strafzaken ambtshalve actiever op dan de Afdeling als hoger beroepsrechter. Dat geeft wel te denken.