7.5.2 Empirie

Het rationele basismodel levert op dit punt dus een ambigu beeld op voor zowel de tijd, de kosten als de kwaliteit van uitkomsten.1 De gedragseconomische theorie lijkt van de Engelse regel zelfs een negatiever beeld te geven. Maar wat blijkt uit de empirische gegevens? Helaas is het aantal bruikbare empirische studies klein en leveren maar enkele empirische onderzoeken vermeldenswaardige conclusies op.2

Snyder & Hughes onderzochten data uit de periode dat in Florida werd geëxperimenteerd met de Engelse regel in medische aansprakelijkheidszaken.3 De belangrijkste bevinding was dat de uitgaven per proces toenamen, zoals door de theorie was voorspeld. Het aantal eisers dat gedurende het proces de claim liet vallen (zonder schikking) nam ook toe.4 Omdat die eisers gemiddeld zwakkere claims hadden, steeg de kansrijkheid van de resterende zaken, die geschikt of uitgeprocedeerd werden: het aantal vonnissen in het voordeel van eisers nam toe, evenals de gemiddelde toegekende schadevergoedingen en de gemiddelde schikkingsbedragen. Volgens Hughes & Snyder leiden de hogere procesuitgaven onder de Engelse regel tot een hogere drempel om te procederen, waardoor minder kansrijke en minder hoge claims worden afgeschrikt.5

Op basis van dezelfde data heeft Rachlinski (1996) gekeken naar het gedrag van gedaagden. Die bleken onder de Engelse regel meer risico te nemen en meer te spenderen aan procedures, terwijl hun baten daarbij juist afnamen. Rachlinski concludeert dat dit te wijten is aan de bias van loss aversion, die gedaagden risicozoekend maakt.6 De Florida Medical Association, die in eerste instantie had aangedrongen op invoering van de Engelse regel om de stroom aan (in hun ogen) kansloze zaken te stoppen, zag vervolgens dat deze verandering nadelig uitpakte voor de gedaagde artsen en verzekeraars en lobbyde mee voor de afschaffing.7

De Mot & De Geest wijzen op een beperking van deze empirische studies: er is alleen gekeken naar samenstelling en resultaat van de eenmaal aangebrachte zaken en niet naar het effect op het aantal aangebrachte zaken zelf.8 De situatie in Florida zorgde voor een natuurlijke experimentele setting, wat als voordeel had dat gedrag in echte zaken gemeten kon worden, in plaats van gedrag van studenten in een laboratoriumsetting.9 Een nadeel was de erg specifieke situatie: in medische aansprakelijkheidszaken is de gedaagde vrijwel altijd een verzekeraar (repeat player), in Florida wonnen gedaagden het gros van de uitgeprocedeerde zaken10 en er bestond voor gedaagden steeds het risico dat zij op insolvente eisers een eventuele kostenveroordeling niet konden verhalen.11 De resultaten kunnen dus niet zonder meer gegeneraliseerd worden tot algemene uitspraken over de effecten van de Amerikaanse versus de Engelse regel.

Een empirisch onderzoek van Eisenberg & Miller heeft een volledig andere insteek: het laat zien dat ook de markt niet beter weet dan de wetenschap welke regel optimaal is.12 In de Verenigde Staten geldt in beginsel de Amerikaanse regel, maar die kunnen partijen in principe contractueel opzijzetten en vervangen door een geschilbeslechtingsysteem waarin de Engelse regel geldt. Uit hun dataset van 2.350 commerciële contracten blijkt echter evenmin een vaste voorkeur bij de betrokken ondernemingen: in ongeveer tweevijfde van de gevallen koos men voor de English rule, ongeveer een zelfde aantal koos voor de American rule en de resterende eenvijfde koos voor een tussenvorm.13