9.3.5.1 Het Cartesio-arrest vermindert de juridische belemmeringen

Dat "regulatory competition" tussen lidstaten op het gebied van vennootschapsrechtelijke bepalingen op Europees niveau geen taboe meer is, bleek in 2003 onder meer uit het Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht. De Europese Commissie merkte hierin op dat "een zekere mate van concurrentie tussen nationale voorschriften (...) zelfs bevorderlijk [kan] zijn voor de doelmatige werking van de interne markt".1 De Europese Commissie lijkt dus, tot op zekere hoogte, op het gebied van vennootschapsrechtelijke bepalingen ruimte te zien voor "regulatory competition" tussen lidstaten — "concurrentie" in de woorden van de Commissie. Daarbij blijft overigens in het midden op welke voorschriften die concurrentie zou moeten zien.2 Mocht de SPE er — in de voorgestelde vorm — komen, dan zal daarvan overigens een forse prikkel tot concurrentie uitgaan. De oprichting van een SPE vereist namelijk geen grensoverschrijdend element.3 Ook binnen volledig nationale aangelegenheden kan de SPE derhalve worden gebruikt. Dit zal ertoe leiden dat SPE's rechtstreeks in concurrentie treden met Nederlandse rechtsvormen zoals de B.V.4

De mogelijkheden voor "regulatory competition" tussen lidstaten op het gebied van het vennootschapsrecht zijn daarnaast versterkt door de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Dit begon met het Centros-arrest en heeft zijn (voorlopige) eindpunt gevonden in het arrest inzake Cartesio. Naar mijn mening zijn in de arresten de voorwaarden geschapen om "regulatory competition" om re-incorporaties te laten plaatsvinden.5 Voorafgaand aan het Cartesio-arrest was reeds duidelijk dat de gevolgen van toepassing door lidstaten van de werkelijke zetelleer voor vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat, (zeer) sterk zijn ingeperkt.6 Tegelijkertijd zijn, aldus het Europese Hof, de lidstaten bevoegd om het aanknopingspunt voor te schrijven van naar hun recht opgerichte vennootschappen en om dergelijke vennootschappen te verbieden zich te verplaatsen met behoud van het op hen toepasselijke recht. In het Cartesio-arrest overweegt het Hof vervolgens dat die bevoegdheid niet rechtvaardigt "dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van [een zich verplaatsende] vennootschap te vereisen, haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat. (...). Deze belemmering voor de feitelijke omzetting van een dergelijke vennootschap (...) zou wel een beperking van de vrijheid van vestiging van de betrokken vennootschap vormen."7

Het gevolg van deze formulering is mijn inziens dat de potentiële gevolgen die lidstaten in hun vennootschapsrecht kunnen verbinden aan de verplaatsing8 van naar hun recht opgerichte vennootschappen stevig zijn ingeperkt. Deze gevolgen mogen geen strijd opleveren met de door het EG-Verdrag gewaarborgde vestigingsvrijheid voor vennootschappen.9 Strijdig hiermee zijn bepalingen van nationaal recht die verplichten tot ontbinding en vereffening van een vennootschap voorafgaand aan, of voortvloeiend uit, de grensoverschrijdende verplaatsing van die vennootschap met wisseling van toepasselijk recht.10 Het eindresultaat van het Cartesio-arrest is dat vennootschappen die opgericht zijn naar het recht van de ene lidstaat, door zich grensoverschrijdend om te zetten in een rechtsvorm naar het recht van een andere lidstaat, van hun vestigingsrecht gebruik kunnen maken.11 Hoewel het Cartesio-arrest nog belangrijke — vragen onbeantwoord laat, is naar mijn mening wel gerecht-vaardig om te concluderen dat het een verder bijdrage heeft geleverd aan de mogelijkheden voor het ontstaan van "regulatory competition" om (re-)incorporaties van vennootschappen.