Hof Den Haag, 06-08-2024, nr. 200.314.735/01

Bencis heeft zeven grieven tegen de vonnissen aangevoerd, die zijn gericht tegen de vonnissen als geheel, behalve voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank dat uit de door Bencis overgelegde stukken niet is gebleken dat Meneba onrechtmatig heeft gehandeld door vragen naar mogelijke wetsovertredingen ontkennend te beantwoorden. Bencis handhaaft wel haar standpunt dat Meneba de inbreuk op het mededingingsrecht voor haar verborgen heeft gehouden, maar voert dat niet aan als zelfstandige grond voor aansprakelijkheid. Afgezien hiervan zal het hof de vorderingen van Bencis in het licht van de grieven opnieuw beoordelen.

De vorderingen van Bencis strekken ertoe dat Dossche als rechtsopvolger van Meneba de schade vergoedt die Bencis heeft geleden doordat Bencis is beboet voor een inbreuk op het mededingingsrecht gepleegd door Meneba. Deze inbreuk is door de ACM aan Bencis toegerekend op grond van het begrip onderneming dat in het mededingingsrecht wordt gehanteerd. In de visie van Bencis heeft zij zelf niet in strijd met het mededingingsrecht gehandeld. Als Meneba niet had deelgenomen aan het meelkartel, dan was Bencis ook niet beboet. Daarom behoort Dossche de schade te vergoeden die Bencis door het onrechtmatige gedrag van Meneba heeft geleden, aldus Bencis.

Het hoger beroep gaat niet over de vraag of Meneba een inbreuk heeft gepleegd op het mededingingsrecht, en ook niet over de vraag of aan Bencis in verband met deze inbreuk naast de boete opgelegd aan Meneba een eigen boete kon worden opgelegd. Die vragen zijn definitief beantwoord in de bestuursrechtelijke procedures die Meneba en Bencis tegen de besluiten van de ACM hebben gevoerd. Niettemin is het voor een beter begrip van het geschil nuttig om kort in herinnering te roepen op welke grondslag de boetes zijn opgelegd. Dat volgt uit de uitspraak van het CBb van 19 maart 2019, waarin het CBb onder meer het volgende heeft overwogen:

“7.3.1 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (…) kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. (…)

Om het gedrag van een dochteronderneming te kunnen toerekenen aan haar moedermaatschappij, kan niet worden volstaan met de vaststelling dat de moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van haar dochteronderneming, maar moet ook worden nagegaan of zij dit daadwerkelijk heeft gedaan.(…) Doorslaggevend is uiteindelijk de vraag of de moedermaatschappij op grond van de mate van invloed het gedrag van haar dochtervennootschap zodanig kan sturen dat beide als een economische eenheid moeten worden beschouwd (…).

(…)

Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat er zodanige economische, organisatorische en juridische

banden bestonden tussen BMI en Meneba Holding en tussen BBOF II GP en BMI dat er sprake is van beslissende invloed van BMI op Meneba Holding en van beslissende invloed van BBOF II GP op BMI. (…)

(…)

Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij waaraan het inbreukmakende gedrag van haar dochteronderneming is toegerekend, persoonlijk wordt veroordeeld wegens een overtreding van de mededingingsregels van de Unie. De moedermaatschappij wordt geacht de overtreding zelf te hebben begaan, omdat zij een beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming, die haar in staat stelde het marktgedrag van die onderneming te bepalen (…)”.

(…)

Het College overweegt dat in gevallen waarin de dochter en de moeder een economische eenheid vormen en beide voor de inbreuk worden beboet, de dochter en de moeder doorgaans gezamenlijk worden beboet en hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de boete. In dit geval heeft ACM de dochter- en de moedermaatschappij niet gelijktijdig en hoofdelijk beboet. ACM heeft de achtergrond daarvan als volgt uiteengezet. Meneba heeft samen met zeven andere meelproducenten deelgenomen aan de inbreuk op het kartelverbod. Ten tijde van het onderzoek in Meel I was het voor ACM niet duidelijk of een inbreuk ook kan worden toegerekend aan een investeringsmaatschappij. ACM heeft in eerste instantie alleen de inbreukmakende entiteiten en hun 100% moedermaatschappijen beboet. In de bezwaarfase in Meel I is door andere meelproducenten een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, waarbij zij zich op het standpunt stelden dat ACM ten onrechte de inbreuk wel aan hun moedermaatschappij had toegerekend en niet aan de moedermaatschappij van Meneba. Naar aanleiding hiervan heeft ACM het aanvullende boeterapport uitgebracht en heeft ACM onder meer Bencis een boete opgelegd. Overigens heeft het College in zijn uitspraken van 14 juli 2016 (…) geoordeeld dat ACM de in de bezwaarfase gesignaleerde ongelijke behandeling in de toerekening ongedaan kon maken door een aanvullend rapport toe te zenden aan Bencis en de andere moedermaatschappij, en ten aanzien van deze beide ondernemingen boetebesluiten te nemen. Tegen deze achtergrond acht het College het aanvaardbaar dat ACM niet tot gelijktijdige beboeting is overgegaan.

Het College acht ACM in deze situatie niet gehouden om Bencis samen met Meneba hoofdelijk te beboeten. Het gezamenlijk beboeten van Bencis met Meneba is niet meer mogelijk, reeds omdat de boete die is opgelegd aan Meneba in rechte vaststaat. Het College ziet verder geen grond voor het oordeel dat Bencis wordt benadeeld door het niet hoofdelijk beboeten. Bencis heeft in dit verband betoogd dat zij de boete nu niet kan verhalen op Meneba, maar het College acht dit betoog onvoldoende onderbouwd. Ook gaat Bencis eraan voorbij dat, als Bencis destijds gelijk met Meneba zou zijn beboet, bij de berekening van de boete de concerngegevens tot uitgangspunt waren genomen. Bencis heeft niet betoogd - en dat ligt ook niet voor de hand - dat het totale bedrag van de afzonderlijke boetes die nu zijn opgelegd hoger is dan de totale boete die aan Bencis en Meneba op basis van de concerngegevens hoofdelijk zou zijn opgelegd.

(…)”

Bencis heeft de volgende grondslagen voor de gestelde aansprakelijkheid van Meneba aangevoerd:

Het hof stelt voorop dat de verdeling van aansprakelijkheid voor een boete wegens een overtreding van de mededingingsregels binnen een onderneming een kwestie is van nationaal recht. Dat heeft het Hof van Justitie bevestigd in zijn arresten van 10 april 2014 in gevoegde zaken C-231/11, C-232/11 en C-233/11, ECLI:EU:C:2014:256 (Siemens/Commissie) en gevoegde zaken C-247/11 en C-253/11, ECLI:EU:C:2014:257 (Areva/Commissie). Aan het oordeel van het Hof van Justitie ligt ten grondslag dat als de schuld uit een hoofdelijk opgelegde boete eenmaal aan de Commissie is voldaan, de Commissie geen belang meer heeft bij de wijze waarop de boete binnen de onderneming wordt verdeeld, en dat “noch verordening nr. 1/2003 noch het Unierecht in het algemeen regels [bevat] ter beslechting van een dergelijk geschil betreffende de interne verdeling van de schuld die de betrokken vennootschappen hoofdelijk moeten betalen” (rechtsoverwegingen 60 en verder van het arrest in Siemens/Commissie). Het Hof van Justitie heeft aan zijn oordeel dat het aan de nationale rechterlijke instanties is om op grond van nationaal recht te bepalen hoe de boete binnen de onderneming moet worden verdeeld: “met inachtneming van het recht van de Unie” (rechtsoverweging 62 van het arrest in Siemens/Commissie). Kennelijk heeft het Hof van Justitie met dat laatste het oog op algemene beginselen van Unierecht als het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel. Uit hetgeen het Hof van Justitie overigens in het arrest overweegt volgt dat het niet gaat om de Verdragsbepalingen inzake het mededingingsrecht of bepalingen ter uitwerking daarvan zoals Verordening 1/2003.1.Ook de Kartelschaderichtlijn2.heeft geen betrekking op de verdeling van aansprakelijkheid binnen een onderneming. (Artikel 11 van de Kartelschaderichtlijn gaat over de verdeling van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen ondernemingen.)

De vraag of Bencis zich kan verhalen op Dossche (Meneba), wordt dus beheerst door Nederlands recht. Artikel 101 VWEU, de Kartelschaderichtlijn en beginselen van Unierechtelijk mededingingsrecht als het economische continuïteitsbeginsel zijn niet van belang. Naar Nederlands recht komt het in essentie aan op de vraag of Meneba, door inbreuk te maken op het mededingingsrecht, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis, dan wel of Meneba ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Bencis. Bencis heeft ook een beroep gedaan op de zorgvuldigheidsnorm van artikel 2:8 BW en de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW. Die artikelen kunnen in dit geval echter niet dienen als zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid. De daarin opgenomen normen zijn hoogstens relevant als inkleuring van de toerekeningsmaatstaf voor de door Bencis gestelde onrechtmatige daad.

Een inbreuk op het mededingingsrecht wordt gepleegd door een onderneming. In dit geval is de inbreuk gepleegd door een onderneming waarvan in het relevante tijdvak (van 26 november 2004 tot 15 juli 2011) zowel Bencis als Meneba deel uitmaakten. De inbreuk op het mededingingsrecht is in dit geval dus gepleegd door Bencis en Meneba samen. Daarvoor is niet van belang of Bencis van de inbreuk op de hoogte was, en/of zij een bijdrage aan de inbreuk heeft geleverd, maar volstaat dat zij in het relevante tijdvak als moedermaatschappij een beslissende invloed op Meneba kon uitoefenen. Een inbreuk op het mededingingsrecht die Bencis geacht wordt mede zelf te hebben gepleegd, kan niet tegelijkertijd een onrechtmatige daad van Meneba jegens Bencis zijn.

Als Bencis en Meneba hoofdelijk waren beboet voor de inbreuk, zou Bencis op grond van artikel 6:10 BW zou Bencis mogelijk regres op Meneba hebben kunnen nemen indien zij een groter deel van de boete zou hebben betaald dan haar in de onderlinge verhouding met Meneba aanging. Die mogelijkheid heeft zij nu niet, omdat zij en Meneba afzonderlijk zijn beboet. Het CBb heeft in het betoog van Bencis dat zij geen beroep kan doen op artikel 6:10 BW, geen reden gezien om Bencis geen boete op te leggen (vgl. rechtsoverweging 10.3.1 van de uitspraak van het CBb, hiervoor geciteerd in 6.3). Het is evenwel niet uitgesloten dat in een geval als dit, waarin moeder en dochter volgtijdig en daardoor niet hoofdelijk zijn beboet, onderling verhaal plaats kan vinden volgens eenzelfde uitgangspunt als opgenomen in artikel 6:10 BW (het gedeelte van de gezamenlijke boetes dat ieder aangaat). Daarbij kunnen de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking een rol spelen.

Het hof is echter van oordeel dat Bencis in dit geval geen vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking jegens Meneba toekomt. Daarbij neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de boete opgelegd aan Meneba is uitgekomen op het wettelijke maximum van 10% van de omzet van de onderneming (waarbij de omzet van Bencis niet in aanmerking is genomen, omdat de ACM er toen niet van uitging dat Bencis en Meneba tot dezelfde onderneming behoorden). Vervolgens is aan Bencis een boete opgelegd die eveneens is begrensd op 10% van de omzet van Bencis. Meneba en Bencis hebben dus beide naar draagkracht (waarvan het wettelijk maximum van 10% van de omzet een benadering is) bijgedragen aan de boete.

Verder neemt het hof het volgende in overweging. De feitelijke handelingen waarmee inbreuk op het mededingingsrecht wordt gemaakt, worden niet verricht door rechtspersonen, maar door natuurlijke personen die werkzaam zijn voor de inbreukmakende onderneming. Rechtspersonen worden daar vervolgens voor verantwoordelijk gehouden. Bencis beschouwt Meneba als de inbreukpleger. Zij verliest echter uit het oog dat zij in de relevante periode zelf ook deel uitmaakte van de inbreukpleger. Het valt niet in te zien waarom uitsluitend Meneba, als de directe eigenaar van de inbreukmakende onderneming, en niet ook Bencis, als de uiteindelijke beleidsbepalende rechtspersoon in de relevante periode, de verantwoordelijkheid voor de inbreukmakende handelingen van de natuurlijke personen werkzaam voor Meneba zou moeten dragen. Bencis heeft daarvoor geen overtuigende argumenten aangevoerd. Zij kan niet volstaan met erop te wijzen dat zij niet betrokken was bij de inbreuk en dat zij ook niet van de inbreuk op de hoogte was, ondanks het due diligence onderzoek dat zij voorafgaand aan de verkrijging van Meneba heeft gedaan en het feit dat zij jaarlijks navraag deed bij Meneba of zij zich schuldig had gemaakt aan wetsovertredingen. Bencis was wél betrokken bij de inbreuk, omdat de inbreuk van de onderneming wordt toegerekend aan rechtspersonen die het beleid van de onderneming bepaalden. Op dezelfde grond wordt de inbreuk toegerekend aan Meneba. Hierin verschillen Bencis en Meneba niet van elkaar, zodat dit geen reden kan zijn om te concluderen dat de inbreuk uitsluitend Meneba aangaat. Het feit dat Bencis niet van de inbreuk op de hoogte was, maakt het niet anders. Het hof sluit niet uit dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een rechtspersoon die deel uitmaakt van een onderneming en een boete heeft betaald die aan die onderneming is opgelegd, zich kan verhalen op een andere rechtspersoon die een grotere invloed heeft uitgeoefend op het beleid van de onderneming. Hier gaat het echter om een moedermaatschappij met een beslissende invloed op het beleid van de inbreukmakende onderneming. Die kan niet stellen dat de inbreuk uitsluitend de dochter aangaat, alleen omdat zij een due diligence onderzoek heeft verricht en navraag heeft gedaan naar mogelijke wetsovertredingen. Dat is onvoldoende reden om haar in de verhouding tot de dochter te ontslaan van een verantwoordelijkheid voor de inbreuk die zijn grondslag vindt in haar beslissende invloed op het beleid.

In deze omstandigheden is bij een onderlinge verdeling van het totaal van de twee boetes naar rato van de wederzijdse draagkracht van Bencis en Meneba naar het oordeel van het hof geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van Meneba ten koste van Bencis. Het hof acht het ook redelijk om bij de bepaling van die draagkracht uit te gaan van het wettelijke boetemaximum van 10% van de omzet van de onderneming. Bencis heeft nog gesteld dat de werkelijke draagkracht van Meneba groter is, en dat de financiële positie van Meneba sinds het opleggen van de boete is verbeterd. Het gaat hier echter om een criterium dat door de mededingingsautoriteiten representatief voor de draagkracht wordt geacht en dat voor Bencis en Meneba gelijk is. Dat maakt het naar het oordeel van het hof in de omstandigheden van het geval een geschikt ijkpunt, ongeacht de naar andere maatstaven en/of tegen andere tijdsmomenten berekende draagkracht van Bencis en Meneba. Het komt er dus op neer dat het hof de wijze waarop het totaal van de twee boetes door de ACM over Bencis en Meneba is verdeeld, niet onredelijk acht jegens Bencis. Met een dergelijke verdeling wordt ook geen afbreuk gedaan aan het doeltreffendheidsbeginsel of het gelijkwaardigheidsbeginsel.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat geen van de grondslagen voor de gestelde aansprakelijkheid van Meneba aangevoerd door Bencis stand houdt en dat het hoger beroep van Bencis dus niet slaagt. Daarom zal het hof het tussenvonnis en het eindvonnis bekrachtigen. Het hof zal Bencis als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Bencis heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.

De proceskosten worden begroot op:

griffierecht € 11.379,

salaris advocaat € 12.741,- (3 punten × tarief VIII)

nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 24.298,-

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.