1.5 Politieke onwil als oorzaak voor het ontbreken van een enkelspoor van toezicht en handhaving

Voor het achterblijven van de Europese harmonisering van toezicht en handhaving van de publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen — met name wat de toepassing betreft van de door de Europese Commissie "goedgekeurde" IFRS — bestaat een aantal verklaringen. Naast cultureel bepaalde en historische gegroeide verschillen in systemen van toezicht en handhaving tussen de lidstaten, lijkt de voornaamste verklaring voor dit achterblijven van politieke aard te zijn. Lidstaten (b)lijken, ook in de recentere Europese vennootschapsrechtelijke en effectenrechtelijke regelgeving, terughoudend te zijn in het volledig willen harmoniseren van bevoegdheden van toezichthouders.1

Ter illustratie hiervan wijs ik op de, in beginsel op volledige harmonisatie gebaseerde, Richtlijn Marktmisbruik en Prospectusrichtlijn. Voor beide richtlijnen geldt dat waar het uitgangspunt van de daarin opgenomen materiële voorschriften volledige harmonisatie is, tegelijkertijd ter zake van de formele bevoegdheden van de bevoegde autoriteit is bepaald dat deze "ten minste" over de genoemde bevoegdheden dient te beschikken.2 De precieze omvang en vormgeving van de bevoegdheden van de toezichthouders in de lidstaten kan hierdoor van lidstaat tot lidstaat uiteenlopen, hetgeen inmiddels in verschillende Europese rapporten ook als probleempunt is gesignaleerd.3 Of op deze terreinen op korte termijn veel vooruitgang zal worden geboekt, is hoogst onzeker.4 Enerzijds lijkt, in de nasleep van de financiële crisis van 2008, de politieke wil aanwezig om tot verdergaande harmonisering van Europees toezicht te komen. Zo heeft de Europese Commissie op het terrein van het prudentieel toezicht eind mei 2009 voorgesteld te komen tot een "European Systemic Risk Board (ESRB)" en een "European System of Financial Super-vision (ESFS)".5 Het voorstel van de Europese Commissie is door de Raad van de Europese Unie van 18 en 19 juni 2009 omarmd. Dit blijkt uit de aanbeveling van Europese Raad "dat een Europees systeem van financiële toezichthouders, bestaande uit drie nieuwe Europese toezichthoudende autoriteiten, wordt opgericht ter verbetering van de kwaliteit en de samenhang van het nationale toezicht, om de supervisie op grensoverschrijdende groepen te verbeteren door de oprichting van colleges van toezicht en de opstelling van één enkel Europees "rulebook" dat toepasselijk is voor alle financiële instellingen van de interne markt."6 In het verlengde daarvan heeft de Europese Commissie op 23 september 2009 haar voorstellen gepubliceerd, waarmee zowel oprichting van de ESRB en ESFS plaatsvindt, als oprichting van een drietal Europese Autoriteiten (de "European Banking Authority" (EBA), de "European Insurance and Occupational Pensions Authority" (EIOPA) en de "European Securities and Markets Authority" (ESMA)).7 De in het voorstel opgenomen taken van ESMA bestaan onder meer uit "ontwikkelingen van technische standaarden", "bijdragen aan een uniforme toepassing van gemeenschapsrecht", "het spelen van een coordinerende rol in noodsituaties" en het "beslechten van verschillen van inzicht tussen verschillende nationale toezichthouders."8 Hoe dit in de praktijk uit zal werken en welke taken in de definitief aan te nemen Verordening zullen worden opgenomen, is nog niet duidelijk.

Wel duidelijk is dat in het bijzonder voor financiële instellingen — in de voorstellen van de Europese Commissie wordt doorgaans gesproken over financiële instellingen en de financiële sector, niet over (Europese) beursvennootschappen in het algemeen — op korte termijn een verdergaande harmonisering van toezicht lijkt plaats te vinden. Toch is het te vroeg om daaruit de conclusie te trekken dat — eveneens — op korte termijn Europese harmonisering van het toezicht op de publicatieverplichtingen van beursvennootschappen zal plaatsvinden. Ten eerste moet — ook — in de vormgeving van het prudentieel toezicht op financiële instellingen nog een aantal discussiepunten worden beslecht. Een belangrijk, en politiek zeer gevoelig, punt is de financiering van een dergelijke Europese toezichthouder. Een in het verlengde daarvan liggend gevoelig punt is toekenning van de bevoegdheid aan een Europese toezichthouder om lidstaten te kunnen verplichten financiële bijstand te verlenen aan nationale financiële instellingen. De gevoeligheid van deze materie blijkt reeds uit de conclusie van de Europese Raad dat "beslissingen van de Europese toezichthoudende autoriteiten op generlei wijze afbreuk mogen doen aan de budgettaire verantwoordelijkheid van de lidstaten."9 Ook in de Nederlandse politiek lijken op dit punt aarzelingen te bestaan.10 Waar in een eerder stadium van de discussie de overdracht van bevoegdheden aan een Europese toezichthouder politiek onhaalbaar leek11, lijkt de discussie nu zich toe te spitsen op de financiële gevolgen die overdracht van bevoegdheden aan een Europese toezichthouder voor lidstaten kan meebrengen.12

Zelfs indien al op korte termijn een verdergaande harmonisering van het Europese prudentiële toezicht op financiële instellingen plaats zou vinden, is daarmee bovendien nog niet gezegd dat verdere harmonisering van (bijvoorbeeld) het toezicht op de publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen zal plaatsvinden. Een belangrijke reden om tot verdergaande harmonisering van het (prudentiële) toezicht op financiële instellingen te komen, is het bestaan van macro-prudentiële systeemrisico's en stabiliteitsrisico's voor individuele financiële instellingen. De financiële crisis van de afgelopen jaren heeft duidelijk gemaakt dat een sterke verwevenheid bestaat tussen de wereldwijd opererende financiële instellingen. Het faillissement van één financiële instelling, al dan niet veroorzaakt door tekortschietend toezicht, heeft een grote invloed op andere instellingen. Groter dan wellicht voor 2007 werd gedacht. Voor beursvennootschappen die geen financiële instelling zijn gelden deze risico's, indien sprake zou zijn van een eventueel tekortschietende naleving van de publicatieverplichtingen, in veel mindere mate.13 Hierdoor zullen aanvullende, of ten minste andere, argumenten een rol (moeten) spelen om de politieke weerstanden voor harmonisering van het toezicht te (kunnen) overbruggen. Dat de Nederlandse regering, in reactie op de voorstellen voor harmonisering van het Europees toezicht in de financiële sector, heeft opgemerkt dat "[o]ok voor het toezicht op de informatievoorziening in het prospectus en het toezicht op de financiële verslaggeving (...) een verdere Europese harmonisering gewenst [is]"14, doet daaraan niet af. Gezien de ervaringen in het verleden, dient men naar mijn mening over de snelheid van die harmonisering niet te hooggespannen verwachtingen te koesteren.15