Einde inhoudsopgave
De quasi-bestuurder in het rechtspersonenrecht (VDHI nr. 174) 2022/4.6
4.6 De zorgplicht: conceptueel
mr. K. Frielink, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
mr. K. Frielink
- JCDI
JCDI:ADS631762:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Nieuwenhuis (1999), p. 2133. Een deel van deze paragraaf is ontleend aan Frielink (2007).
Vgl. Jansen (2003), p. 147.
Vgl. Spruit (2003) en Hoofdstuk III van Asser/Scholten Algemeen deel (1974).
Vgl. Tjong Tjin Tai (2007), p. 94 e.v.
HR 31 januari 1919, NJ 1919/161 (Lindenbaum/Cohen). Volgens Pitlo (1972), p. 143 heeft de Hoge Raad de tot dan toe gevolgde interpretatie, die de inhoud van de norm uit wetsbepalingen meende te moeten aflezen, verworpen, en de onrechtmatigheid uitgebreid tot al wat in het maatschappelijk verkeer als onbetamelijk geldt, en van de als exact bedoelde normen, blanconormen weten te maken.
Tjong Tjin Tai (2007) en Janssen (2017), nr. 3.2. Tjong Tjin Tai (p. 97-98) spreekt over ‘zorgplicht’ als de meer abstracte vorm en over ‘zorgverplichting’ als de meer concrete vorm. Die laatste term omschrijft hij als een verplichting tot het doen of nalaten van concrete handelingen ten behoeve van zekere belangen. In dit proefschrift gebruik ik enkel het begrip zorgplicht, mede omdat in de jurisprudentie en literatuur geen strikt onderscheid tussen de begrippen wordt gemaakt, en ik in het verband van deze studie daartoe ook geen noodzaak zie.
Zie ook Van Schilfgaarde (2016), nr. 22, 23 en 72. Pitlo (1972), p. 141 geeft de voorkeur aan ‘blanconorm’ boven ‘vage norm’.
De ene rechter is de andere niet. Dworkin (1986), p. 1 merkt op: “People often stand to gain or lose more by one judge’s nod than they could by any general act of Congress or Parliament”.
Ook het wijzigen, beperken en afschaffen van geldende rechtsregels valt onder rechtsvorming. Vgl. Mok (2000).
Klaassen (2015), p. 142 merkt in het kader van werkgeversaansprakelijkheid in relatie tot werknemers die aan het verkeer deelnemen op, dat de Hoge Raad hiervoor een apart regime heeft ontwikkeld. Zij voegt hieraan toe: “De Hoge Raad heeft op dit terrein immers een verzekeringsplicht van de werkgever aangenomen, of beter gezegd: gecreëerd, gebaseerd op de (algemene) verplichting van de werkgever zich als een goed werkgever te gedragen (art. 7:611 BW).” En dat is dan inderdaad de vraag: is sprake van rechtsvinding of rechtsvorming? Volgens Dworkin (1986), p. 6 presenteren rechters in dit soort gevallen doorgaans “these ‘new’ statements of law as improved reports of what the law, properly understood, already is. They claim, in other words, that the new statement is required by a correct perception of the true grounds of law even though this has not been recognized previously, or has even been denied.” En over wat rechters behoren te doen (p. 243): “Law as integrity asks judges to assume, so far as this is possible, that the law is structured by a coherent set of principles about justice and fairness and procedural due process, and it asks them to enforce these in the fresh cases that come before them, so that each person’s situation is fair and just according to the same standards.” Eerder (p. 239) gaf hij aan dat hij voor deze niet-eenvoudige opdracht een denkbeeldige rechter “of superhuman intellectual power and patience” gebruikt, te weten Hercules. Zie ook A. Brenninkmeijer & D. Bish, ‘Professional Ethics for Judges – Lessons Learned from the Past. Dialogue as Didactics to Develop Moral Leadership for Judges’, Law and Method, juli 2021, DOI: 10.5553/REM/.000057.
Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie (Vijfde kamer) 29 april 2015, JOR 2015/172 m.nt. Lieverse; Ondernemingsrecht 10/11 (2015), p. 397-400 m.nt. Frielink (Nationale-Nederlanden/Van Leeuwen).
Ter illustratie wijs ik op Rb Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337, JOR 2021/208 m.nt. Biesmans (Milieudefensie/Shell). De rechtbank overweegt (r.o. 4.1.3) dat het Shell niet volgt in haar betoog dat de ingestelde vorderingen de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. Vervolgens overweegt de rechtbank dat het de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van het toepasselijke art. 6:162 BW zal invullen “aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden, de best beschikbare wetenschap over (de aanpak van) gevaarlijke klimaatverandering en de breed gedragen internationale consensus dat mensenrechten bescherming bieden tegen de gevolgen van gevaarlijke klimaatverandering en dat bedrijven mensenrechten moeten respecteren”. Of de rechtbank de norm van maatschappelijke zorgvuldigheid op een juiste wijze heeft ingevuld zal nog moeten blijken. Er is hoger beroep ingesteld. Zie over deze zaak Van Dam (2021).
Hart (1961), p. 200 merkt op: “Judicial decision, especially on matters of high constitutional import, often involves a choice between moral values, and not merely the application of some single outstanding moral principle; for it is folly to believe that where the meaning of the law is in doubt, morality always has a clear answer to offer. At this point judges may again make a choice which is neither arbitrary nor mechanical; and here often display characteristic judicial virtues, the special appropriateness of which to legal decision explains why some feel reluctant to call such judicial activity ‘legislative’. These virtues are: impartiality and neutrality in surveying the alternatives; consideration for the interest of all who will be affected; and a concern to deploy some acceptable general principle as a reasoned basis for decision. No doubt because a plurality of such principles is always possible it cannot be demonstrated that a decision is uniquely correct: but it may be made acceptable as the reasoned product of informed impartial choice.”
Vgl. Frielink (2002).
Of zoals Dworkin (1996), p. 225 het in het kader van zijn op principes gebaseerde maatschappijmodel uitdrukt: “the adjudicative principle of integrity instructs judges to identify legal rights and duties, so far as possible, on the assumption that they were all created by a single author–the community personified–expressing a coherent conception of justice and fairness”.
Vgl. Pitlo (1972), p. 55-81 en 120-171.
Vgl. Dworkin (1986), p. 10. Zie over de motiveringsplicht ook Perquin-Deelen (2020), nr. 4.4.3
Vgl. Frielink (2007). Zie ook Stolker (1993), p. 69-73, die – in het kader van “een hele serie” uitspraken waarvan mag worden betwijfeld of die aansluiten bij wat Nederlanders als juist ervaren – opmerkt dat het natuurlijk niet zo is “dat het oordeel van het Nederlandse volk beslissend is”. Dat geldt wat hem betreft zeker waar belangen moeten worden gewogen, hetgeen bij uitstek een bezigheid is van de wetgever en de rechter.
Daarbij kan ook de historische test behulpzaam zijn. Die ‘speurtocht’ zal niet zelden bij het Romeinse recht beginnen.
Haazen (2001), p. 275-343 bespreekt en verdedigt de democratische rechtsvindingsleer. Daarin is het ongeschreven recht afhankelijk van de maatschappelijke opvattingen. Rechtsoordelen kunnen volgens hem in concreto alleen voorspelbaar zijn, indien en voor zover de rechtspraak van de opvattingen, rechtsovertuigingen, rechtvaardigheidsnoties en achtergrondmoraliteiten uitgaat, die in de Nederlandse samenleving overheersen. Haazen (p. 652): “Het zijn dergelijke maatschappelijke opvattingen die rechtspraak voor normale deelnemers aan het maatschappelijke verkeer voorspelbaar kunnen maken, ook indien geschreven regels en eerdere jurisprudentie aangaande dergelijke concrete rechtsoordelen ontbreken.” Koopmans (1982), p. 19 wijst op het geval van de aanstotelijkheid voor de eerbaarheid, waarbij de Hoge Raad, na een tot mislukken gedoemde poging om de feitenrechter te laten uitmaken wat een meerderheid van de Nederlandse bevolking daarover dacht, zelf voetje voor voetje is begonnen met het ontwikkelen van nieuwe maatstaven. Vgl. HR 28 november 1978, NJ 1979/93 m.nt. Van Veen (Deep Throat). De Hoge Raad overwoog in de Urgenda-zaak dat onder omstandigheden ook betekenis kan toekomen aan afspraken en regels die op zichzelf niet bindend zijn: “Dit gebeurt dan op de grond dat deze regels en afspraken de uitdrukking vormen van een zeer breed gedragen opvatting of inzicht en daarom van belang zijn voor de invulling en toepassing van de positieve verplichtingen van de Staat op grond van de art. 2 en 8 EVRM”. Zie r.o. 6.3 van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. Spier (Urgenda).
De rechter kan in dat verband ook wat ik de absurditeitstest en de test van verandering van perspectief noem toepassen.
“Het door het burgerlijk recht gevergde hoederschap reikt aanmerkelijk verder daar waar het gaat om gevaar voor leven en gezondheid van de ander dan daar waar slechts aantasting van vermogensbelangen dreigt”, aldus Nieuwenhuis in 1999.1 Deze stelling doet wellicht nog steeds opgeld, maar de zorgplicht (en daar gaat het bij hoederschap om) heeft sindsdien een enorme vlucht genomen op de vermogensrechtelijke terreinen van het recht. Alvorens in meer concrete zin op de zorgplicht in te gaan is het zinvol om stil te staan bij de grondslag en het karakter van het begrip zorgplicht, en te bezien hoe met het open karakter daarvan kan worden omgegaan.
De zorgplicht zoals we die vandaag de dag kennen, is met name in de 20e eeuw tot grote bloei gekomen. In de eerste decennia van de 20e eeuw hielden rechters meer en meer rekening met de eisen die vanuit de gemeenschap aan de contractsvrijheid werden gesteld. De rechters stelden aan het zakenleven strengere ethische eisen, terwijl veel sneller dan voorheen een regel van ongeschreven recht van toepassing werd geacht.2
Veel bepalingen uit het Romeinse recht zijn, zoals die toen werden geïnterpreteerd, overgenomen in de Code Civil en langs die weg terechtgekomen in het Burgerlijk Wetboek van 1838 in Nederland en dat van 1869 in Curaçao.3 In de literatuur tot 1900 ging de discussie onder meer over de vraag of iemand alleen aansprakelijk kon zijn wanneer sprake was van onwettige handelingen, of dat ook louter onvoorzichtigheid of nalatigheid tot aansprakelijkheid kon leiden.4 In het Lindenbaum/Cohen-arrest5 heeft de Hoge Raad het zorgvuldigheidscriterium – dat was opgenomen in een voorstel van wet dat geruime tijd was blijven liggen – overgenomen als onderdeel van het leerstuk onrechtmatige daad. Na dit arrest konden ook handelingen, die ingingen tegen de zorgvuldigheid die men in het maatschappelijke verkeer jegens andermans goederen in acht moest nemen, als onrechtmatig doen of laten worden aangeduid. Voortaan kon men ook op grond van een ongeschreven rechtsplicht, buiten een contractsbepaling of een toepasselijke wettelijke regeling, aansprakelijk worden gehouden voor schade. In 1992 is dat criterium in Nederland in het BW opgenomen en in Curaçao in 2001. Ons recht is met de zorgplicht doordrenkt.6 Dit kan worden gezien als een fundamenteel beginsel van het privaatrecht in het Koninkrijk.
Het begrip zorgplicht zelf is onbepaald: het is een open norm.7 Het is in veel gevallen ook een ongeschreven norm. Wanneer na te leven normen, zoals de zorgplicht, inhoudelijk vaag, onduidelijk of zinledig zijn, dienen deze door de rechter8 in concrete bepalingen te worden uitgewerkt. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel moet het recht (zoveel mogelijk) voorspelbaar zijn: justitiabelen moeten er hun gedrag (vooraf) op kunnen afstemmen. Gedragsvoorschriften kunnen uit hun aard slechts voor de toekomst gelden. Zonder dergelijke uitwerkingen is sprake van ‘obscuur recht’, omdat niet vooraf bekend is wat de rechter zal beslissen. Ook het ongeschreven recht moet, om voor recht te kunnen gelden, kenbaar zijn voor de betrokken justitiabelen. Rechtersrecht werkt bovendien per definitie terug in de tijd: het gaat altijd om een oordeel over feiten die in het verleden liggen. Daarom mag van de rechter ook een zekere mate van terughoudendheid worden verlangd wanneer van hem een bijdrage aan de rechtsontwikkeling wordt verwacht, hetgeen door de veelheid van bewust in de wet opgenomen open en vage normen veelvuldig het geval is.
De rechter moet zich bewust zijn van het onderscheid tussen rechtsvinding en rechtsvorming. Vult de rechter een ‘echte’ leemte op en formuleert hij – als wetgever-plaatsvervanger – een nieuwe norm (rechtsvorming),9 of tracht hij te verwoorden wat (al dan niet in een relevante kring) deel uitmaakt van het rechtsbewustzijn (rechtsvinding)?10 De rechter moet zich bovendien bewust zijn van het ‘temporele’ aspect: wat was de inhoud van het rechtsbewustzijn ten tijde van het verweten handelen of nalaten?11 Van de rechter mag, gelijk van partijen, in dit opzicht een actieve opstelling worden verwacht. Hij moet inzichtelijk maken hoe en op grond waarvan hij tot zijn oordeel is gekomen.12 De rechter moet rekenschap afleggen; zijn uitspraak maakt pas dan kans gezag te verwerven, ook bij degene in wiens nadeel zijn uitspraak is uitgevallen. Zonder gezag is het slechts een oordeel van iemand die het binnen ons rechtssysteem voor het zeggen heeft.13 Gaat het om een lagere rechter dan kan in andere procedures (of een beroepsprocedure) getracht worden een ander oordeel te verkrijgen, gaat het om de Hoge Raad dan kan een arrest behoorlijk in de weg zitten.14
Met andere woorden: de rechter heeft de plicht het ongeschreven recht op te sporen. Dat de rechter ambtshalve het recht, ook het ongeschreven recht, geacht wordt te kennen, ontslaat hem niet van die verplichting. Het ongeschreven recht komt niet uit de lucht vallen. Het vindt zijn basis in (de beginselen van) het rechtssysteem.15 Het moet daarin worden gezocht.16 Het is de rechter die zoekt, al dan niet geholpen door partijen. De rechter dient in zijn uitspraak naar behoren verslag te doen van die speurtocht, zowel wanneer hij een rechtsnorm heeft gevonden als wanneer zijn speurtocht niets heeft opgeleverd.
Het rechterlijk oordeel bindt slechts de partijen bij die procedure. Andere partijen en andere rechters zijn er niet aan gebonden. Maar de rechter moet vaststellen wat de toepasselijke rechtsnormen zijn, geschreven of ongeschreven. De rechterlijke uitspraak levert geen (geschreven) rechtsregels op, maar de rechtsnormen die de rechter hanteert moeten op zijn minst de pretentie van meer algemene gelding in zich bergen. In zoverre behoort een rechterlijke uitspraak de grenzen van de particulariteit waarin deze tot stand is gekomen te ontstijgen. Dat alles neemt niet weg dat de rechter er naast kan zitten en dat anderen tot een geheel ander oordeel komen. Gelijk die anderen, kunnen ook rechters fouten maken. Wezenlijk is echter dat rechters zich bewust zijn van de hier beschreven inspanningsverplichting die in hun taak besloten ligt. Als een rechter een vonnis of arrest wijst, is dat immers op basis van de overtuiging dat voor die uitspraak de beste argumenten kunnen worden aangedragen. Daaruit volgt dat er niet even goede argumenten zijn voor een andersluidende uitspraak.17 Daarin is het belang van een deugdelijke motivering gelegen.
De vraag is op welke wijze de rechter een beroep op het ongeschreven recht behoort te motiveren om overtuigend te zijn.18 In de eerste plaats behoort aannemelijk te worden gemaakt dat de regel van ongeschreven recht waarop een beroep gedaan wordt, deel uitmaakt van een meer algemene rechtsovertuiging.19 Dat kan bijvoorbeeld door te verwijzen naar algemene tendensen in de rechtsgeleerde literatuur of naar meer algemene overeenstemming in het maatschappelijke debat, die bij alle verschil vaak wel te vinden is.20 In de tweede plaats behoort ook te worden verantwoord waarom de toepassing van een regel van ongeschreven recht noodzakelijk is, om onderscheid te maken met willekeurige toepassing. De rechter kan dat bijvoorbeeld doen door inzichtelijk te maken hoe het buitentoepassing laten van een regel wel móet leiden tot gevolgen die naar algemeen inzicht absurd of onaanvaardbaar zijn.21 Als dat niet het geval zou zijn, is de toepassing immers noodzakelijk willekeurig. Een beroep op ongeschreven recht behoort zo gemotiveerd te zijn met een beroep op een gedeeld inzicht dat de toepassing ervan niet alleen wenselijk, maar ook noodzakelijk is om te voorkomen dat gevolgen optreden waarvan ook de justitiabelen – ‘op hun klompen’ – kunnen aanvoelen dat die nooit bedoeld kunnen zijn.
Enig inzicht in de begrippen zorgplicht en ongeschreven recht, alsmede in de rechterlijke toepassing daarvan, en de eisen die in dat verband aan een rechter kunnen worden gesteld, is ook in relatie tot quasi-bestuurders van belang. Er is namelijk geen goede reden te bedenken waarom niet ook aan quasi-bestuurders de eis kan worden gesteld dat zij in redelijkheid rekening houden met de belangen van anderen, en zorgvuldig met die belangen dienen om te gaan. Juist in het schenden van deze zorgplicht kan een grond voor aansprakelijkheid worden gevonden.