9.5 Doorstart

Documentgegevens:

Mr. J. van der Pijl, datum 01-11-2018

Datum: 01-11-2018
Auteur: Mr. J. van der Pijl
JCDI: JCDI:ADS304775:1
Vakgebied(en): Arbeidsrecht / Medezeggenschapsrecht
Arbeidsrecht / Europees arbeidsrecht
Insolventierecht / Faillissement
Arbeidsrecht / Einde arbeidsovereenkomst

Buiten faillissement is de werknemersbescherming in Nederland bovengemiddeld hoog ten opzichte van ons omringende landen, terwijl die bescherming juist relatief laag is als het tot het faillissement van de werkgever komt. Hier is sprake is van een grote discrepantie. De kloof tussen beide situaties (de ontslagbescherming binnen en buiten faillissement) leidt onvermijdelijk – bewust of onbewust – tot het opzoeken van de grenzen door ondernemers, zo blijkt ook uit de rechtspraak. Dat hoeft niet per se om kwaadwillenden te gaan; het lijkt, afgezien van uitzonderlijke gevallen van misbruik, eerder een natuurlijke ontwikkeling te zijn, die gestimuleerd wordt door artikel 7:666 BW. Dit opzoeken van de grenzen, niet in de laatste plaats door de insolventierechtpraktijk, tot uitdrukking komend in een roep om de pre-pack, met de daarop volgende coöperatieve houding van de Nederlandse wetgever met het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, leidde in zeker zin tot het lid op de neus voor de praktijk in de vorm van het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Niet alleen de pre-pack, maar ook klassiekere vormen van doorstart liggen daardoor nu onder vuur, met rechtsonzekerheid tot gevolg.

Over de oplossing van dit probleem bestaat verdeeldheid. Door mij wordt voorgesteld artikel 7:666 lid 1 sub a BW af te schaffen, onder gelijktijdige invoering van een nieuw artikel in de Faillissementswet, dat voorziet in een soepeler regime voor de doorstarter. Door de artikelen 7:662 e.v. BW ook in geval van faillissement van toepassing te verklaren op een overgang van onderneming wordt eerst en vooral de kloof tussen de ontslagbescherming binnen, respectievelijk buiten faillissement verkleind (bijvoorbeeld door de introductie van de selectiecriteria bij ontslag na faillissement die hieruit voortvloeit), terwijl de doorstart, dankzij verzachtende maatregelen ten gunste van de doorstarter, wel relatief aantrekkelijk voor de doorstarter blijft, hetgeen ook de hoogte van de opbrengst van de verkoop van de onderneming door de curator op peil houdt, wat ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers komt.

Denkbaar is, naast afschaffing van artikel 7:666 lid 1 sub a BW, een nieuw artikel in de Faillissementswet op te nemen dat specifiek in de gevolgen hiervan voorziet. De volgende componenten kunnen daarvan deel uit maken:

1.: Wanneer de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd en na deze opzegging een doorstart plaatsvindt (die voldoet aan de eisen van artikel 7:662 e.v. BW) is de opzegging nietig en wordt de werknemer geacht van rechtswege in dienst te zijn gekomen van de verkrijgende werkgever. Nietigheid heeft de voorkeur boven vernietigbaarheid, omdat binnen de systematiek van het ontslagrecht na invoering van de Wet werk en zekerheid in 2015 buitengerechtelijke vernietiging niet meer mogelijk is en langdurige procedures bij de kantonrechter omwille van de rechtszekerheid moeten worden vermeden. Bovendien gaat van deze benadering een zeker prohibitief karakter uit richting de curator: aan het negeren van de regels omtrent overgang van onderneming zijn serieuze risico's verbonden. De verwachting is gerechtvaardigd dat de curator in geval van twijfel over de arbeidsrechtelijke positie van het personeel met de overnemende partij alsmede met werknemers(-organisaties) in gesprek zal gaan. Een werknemer die al een andere baan heeft of om een andere reden niet in dienst wil komen van de verkrijger dient daarmee schriftelijk in te stemmen.
2.: De verkrijgende werkgever is in afwijking van artikel 7:663 lid 1 BW niet hoofdelijk verbonden voor de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de mogelijkheid die artikel 5 lid 2 van de richtlijn biedt.
3.: De verkrijgende werkgever kan gedurende bijvoorbeeld zes maanden na de overgang van onderneming tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten overgaan wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen; bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen nadere (lees: soepeler) regels gesteld met betrekking tot het vaststellen van de aanwezigheid van de in de vorige volzin genoemde (ETO-)redenen.
4.: Gedurende bijvoorbeeld zes maanden gerekend vanaf het moment van de overgang van onderneming geldt de herplaatsingsverplichting van artikel 669 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet voor de verkrijgende werkgever.
5.: Indien gedurende een periode van zes maanden gerekend vanaf de overgang van onderneming door de verkrijger aan de werknemer en/of aan een of meer werknemersorganisaties een voorstel wordt gedaan dat strekt tot neerwaartse aanpassing van de arbeidsvoorwaarden en dit voorstel niet wordt aanvaard, kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsvoorwaarden geheel of gedeeltelijk aanpassen, voor zover dit de kantonrechter na afweging van de wederzijdse belangen redelijk voorkomt. Hoger beroep en cassatie worden uitgesloten.

Hiermee wordt enerzijds voorkomen dat doorstarters overgaan tot het zgn. cherry picking en de reguliere selectiecriteria negeren, maar wordt anderzijds ook een aantal handreikingen aan potentiële doorstarters gedaan.

Essentieel neveneffect van deze nieuwe regelgeving is voorts dat de pre-pack, ter onderscheiding van de 'gewone' faillissementsdoorstart aantrekkelijk blijft, waardoor ook de aan een pre-pack voortvloeiende voordelen blijven behouden. Omgekeerd, bij gebreke van een dergelijk ingreep, verwordt de pre-pack tot een onbruikbaar fenomeen. Met dit voorstel wordt de pre-pack gereanimeerd en kan ook de beoogde wet alsnog door de Eerste Kamer aangenomen worden en een werkelijk serieuze bijdrage aan de praktijk gaan leveren.

Een andere oplossingsrichting die het verkennen waard is, is gelegen in het maken van een onderscheid tussen de (al dan niet 'gepre-packte') doorstart waarbij de doorstarter gelieerd is aan de oorspronkelijke ondernemer, vergelijkbaar met het in het Verenigd Koninkrijk gehanteerde begrip "connected party", en de doorstart waarbij een andere marktdeelnemer opteert voor overname van (een deel van) de failliete concurrent en haar personeel. Dit zal tot enige definitie- en handhavingsproblemen leiden en ook tot misbruikgevallen, maar het onderscheid legt wel de vinger op de zere plek: als een ondernemer uit is op een goedkope en snelle reorganisatie, zonder inachtneming van de normaliter geldende ontslagregels, vangt hij bot. Dan gelden de algemene spelregels, inclusief overgang van onderneming (alsook de reguliere selectiecriteria bij ontslag, de zware eenzijdige-wijzigingstoets bij aanpassing van arbeidsvoorwaarden etc.). Anders is dat bij overname door een andere marktdeelnemer, hetgeen dan zodanig zou moeten worden ingekleed dat laatstbedoelde doorstart plaatsvindt binnen de kaders van de liquidatiedoelstelling van het faillissement.

Het onderzoek in dit hoofdstuk brengt ook een ander essentieel (pijn-)punt aan het licht: is de richtlijn niet aan wijziging toe? Gezien de breed (want: Europees) onderkende ontwikkeling van het insolventierecht die gaande is, van klassiek op liquidatie gericht, naar in toenemende mate (ook) strevend naar behoud van de onderneming, is het denkbaar dat niet het onderscheid liquidatie/voortzetting, maar het onderscheid gelieerde versus niet-gelieerde doorstart beslissend wordt geacht voor de vraag of toepasselijkheid van de richtlijn achterwege kan blijven. Uiteraard dient hieraan tevens de voorwaarde verbonden te blijven dat het per definitie en uitsluitend moet gaan om gevallen waarin sprake is van insolventie van de werkgever, die zijn beslag krijgt in een procedure die onder toezicht staat van een overheidsinstantie.

Een dergelijk onderscheid (gelieerde versus niet-gelieerde doorstart) kan ook goed worden gemaakt bij de toets van opvolgend werkgeverschap: alleen bij een gelieerde doorstart tellen de dienstjaren van vóór een faillissement mee. Nu het daarbij om een puur nationale aangelegenheid gaat, ligt het voor de hand bij een in de Nederlandse jurisprudentie ontwikkeld criterium aan te sluiten: het 'zodanige-banden'-criterium. Zo'n wetswijziging lijkt mij winst voor de doorstartpraktijk: er zou voor niet-gelieerde doorstarts een einde komen aan de in de Wwz geïntroduceerde verplichting (in artikel 7:673 lid 4 BW) bij de berekening van de transitievergoeding ook dienstjaren uit de periode van vóór de doorstart te betrekken. Dit artikel zou naar mijn overtuiging onmiddellijke werking moeten hebben en zich daarmee zodoende tevens uitstrekken over zgn. oude doorstarts (van vóór 1 juli 2015), hetgeen in lijn is met het Constar-arrest van de Hoge Raad. Daarmee komt tevens voor een belangrijk deel een einde aan de breed gedeelde onwenselijkheid van het meetellen van oude dienstjaren van voor een doorstart (door een andere marktdeelnemer) bij een later ontslag.

Dit leidt tot de aanbeveling in de Faillissementswet tevens de volgende bepaling op te nemen:

"In afwijking van artikel 668a lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van artikel 673 lid 4 aanhef en onder b, tweede volzin van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt een werkgever die een arbeidsovereenkomst aangaat met een werknemer die in de voorafgaande periode van zes maanden in dienst is geweest van een werkgever die in staat van faillissement is verklaard uitsluitend ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolgend werkgever beschouwd als tussen hem en de gefailleerde werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever."

Het gaat er, samenvattend, om een goed evenwicht te scheppen tussen reorganisaties buiten faillissement en de doorstart, waarbij de voordelen van het laatste fenomeen zo veel als mogelijk veiliggesteld worden – niet in de laatste plaats ten behoeve van (een zo groot mogelijk opbrengst voor) de gezamenlijke schuldeisers –, zonder daarbij aan de gerechtvaardigde belangen van een specifieke groep schuldeisers, te weten de werknemers, tekort te doen. Dat kan met een aanpassing van met name de Faillissementswet en – daarmee samenhangend – boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.