6.9 Afsluiting; de Nederlandse OVBA

Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zou in het Nederlandse vennootschapsrecht geïntroduceerd kunnen worden. Mijn voorstel voor een dergelijke rechtsvorm omvat de volgende invulling. De personenvennootschap met beperkte aansprakelijk krijgt als `OVBA' een plek in de toekomstige Titel 7.13, waardoor het een subvorm van de openbare vennootschap wordt. De rechtsvorm is een op samenwerking gerichte rechtsvorm, waarin het persoonlijke kenmerk centraal staat. Door de integratie in het Wetsvoorstel Titel 7.13 kunnen OVBA-vennoten terugvallen op de regels die daarin zijn opgenomen. Voor de nieuwe rechtsvorm worden extra artikelen aan het Wetsvoorstel Titel 7.13 toegevoegd en modelovereenkomsten worden beschikbaar gesteld. De rechtsvorm kan gebruikt worden voor zowel het beroep als het bedrijf. De OVBA heeft rechtspersoonlijkheid. Zowel de oprichting van een OVBA als verkrijging van beperkte aansprakelijkheid door de OV en de OVR, is mogelijk. Afhankelijk van de keuze van de wetgever over het vereiste van een notariële akte voor de OVR, geschiedt dit (bij voorkeur) zonder of (eventueel) met een notariële akte. Mijns inziens dient het vereiste van de notariële akte voor de OVR geschrapt te worden, waardoor het ook niet meer voor de OVBA zou gelden. De notaris dient alleen de naam, de zetel en het doel van de vennootschap in de notariële akte op te nemen en is niet verplicht zich te bemoeien met de vennootschapsovereenkomst, behalve dat hij dient te checken dat in de overeenkomst is opgenomen dat de vennootschap een rechtspersoon is. Daarnaast is de notariële akte geen verzekering dat de inbreng daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Verder zou de notariële akte volgens de minister ertoe moeten dienen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer geïdentificeerd kunnen worden. Om de OVBA voldoende identificeerbaar te maken kan geopteerd worden voor een systeem dat uit het handelsregister blijkt of de vennoten overeenstemming hebben over of de vennootschap wel of niet beperkte aansprakelijkheid heeft. Daarnaast bevat mijn voorstel een inschrijfverplichting voor de OVBA om al hetgeen de vennootschapsovereenkomst bevat ter bepaling van de rechten van derden in te schrijven in het handelsregister. Voor de OVBA betekent dit dat naast de afspraken over de vertegenwoordigingsbevoegdheid, ook de afspraken tussen de vennoten onderling over de aansprakelijkheidsregeling ingeschreven moeten worden en kenbaar dienen te zijn voor derden met wie de OVBA zaken doet. Daarnaast moet uit het register blijken dat het gaat om een OVBA, dat de OVBA de vereiste verzekering heeft afgesloten en wie de vennoten zijn. Deze vereisten bieden een voldoende identificatie van de OVBA en haar vertegenwoordigers. Een notariële akte voor de oprichting van een OVBA zou daarom niet noodzakelijk zijn. De formaliteiten en vereisten bij de OVBA dienen echter niet minder te zijn dan die bij de OVR, en bij de OVR is vooralsnog een notariële akte nodig. Dit betekent dat ook voor de OVBA het passeren van een notariële akte als vereiste voor de oprichting moet gelden.

De vennootschapstructuur van de OVBA sluit aan bij hetgeen al is opgenomen in het Wetsvoorstel Titel 7.13. Hiervoor zijn geen extra bepalingen nodig. Dat geldt wel voor de aansprakelijkheidsregels. Er dient een beperking van de aansprakelijkheid opgenomen te worden voor zowel vorderingen uit onrechtmatige daad als voor die uit wanprestatie. Aansprakelijkheid van een vennoot blijft wel bestaan voor de daden die aan hem kunnen worden toegerekend. Dit zijn eigen daden, daden van de personen over wie hij controle en supervisie heeft en daden waarbij verwacht had mogen worden dat de vennoot zou hebben ingegrepen. Bovendien blijven de vennoten aansprakelijk voor de verbintenissen die de vereffenaar is aangegaan. Verder kunnen de vennoten niet intern aansprakelijk gehouden worden voor het verlies van de vennootschap, als dit verlies is ontstaan door verbintenissen van de vennootschap waarvoor de OVBA-vennoten niet extern aansprakelijk zijn. Voor de aansprakelijkheid bij omzetting en uittreding wordt aangesloten bij de regeling van het Wetsvoorstel Titel 7.13. Wijziging van de onderling afgesproken aansprakelijkheidsregels kan alleen plaatsvinden met toestemming van alle vennoten, tenzij de vennoten hier iets anders zijn overeengekomen. Crediteuren kunnen bij de OVBA bescherming vinden door het mechanisme van de creditor self help, de wet, de regels die zich in de rechtspraak over de BV rondom wrongful trading en vermogensonttrekkingen hebben ontwikkeld en de voor de OVBA gestelde verzekeringsplicht. De beschermingsregels die van toepassing zouden zijn op de OVBA kunnen door de mogelijk verschillende invullingen van de vennootschapsovereenkomsten leiden tot diverse vorderingsgronden en wel of geen aansprakelijkheid. Derhalve is voorgesteld om een specifieke aansprakelijkheidsregel te introduceren voor vermogensonttrekkende handelingen. Deze OVBA-uitkeringsregel houdt in dat vennoten of derden die belast zijn met het bestuur van de vennootschap aansprakelijk kunnen zijn voor uitkeringen indien de vennootschap door of ten tijde van de uitkering niet instaat is haar opeisbare verplichtingen te voldoen. De OVBA-vennoot moet zich een oordeel vormen over de vermogenspositie van de vennootschap om dit omslagpunt vast te stellen. Het oordeel moet worden gevormd aan de hand van de solvabiliteit, de liquiditeit en de rentabiliteit van de vennootschap. Het criterium voor de vaststelling van aansprakelijkheid is een objectieve maatstaf. Dit houdt in dat de vennoot die als een redelijk denkend en handelende vennoot op basis van de beschikbare informatie tot een redelijk en onderbouwd oordeel is gekomen over de geoorloofdheid van de uitkering en zich daarnaast rekenschap heeft geven van de belangen van schuldeisers, geen aansprakelijkheid riskeert voor de door hem verrichtte of ontvangen uitkeringen. Zowel de besturende vennoten en de derden die zijn belast met het bestuur als de niet-besturende vennoten kunnen aansprakelijk zijn. Aansprakelijkheid bestaat in de vergoeding van het tekort dat door de uitkering ontstaat. Eerst dient de ontvangende vennoot aangesproken te worden. Indien deze geen verhaal biedt, zal de vennoot die tot de uitkering heeft besloten aansprakelijk gesteld moeten worden. Bij een uitkeringsbepaling in de vennootschapsovereenkomst die bepaalt dat geen uitkeringsbesluit nodig is, zijn bij een ongeoorloofde uitkering alle vennoten aansprakelijk. Een minimumkapitaal en openbaarmaking van een jaarverslag worden niet wenselijk geacht als extra waarborgen voor de schuldeisers, gelet op de geringe effectiviteit voor degenen waarvoor het bedoeld is.

Naast de oprichting van de OVBA en de verkrijging van beperkte aansprakelijkheid door de OV (in combinatie met de verkrijging van rechtspersoonlijkheid) en de OVR, kan in het voorstel ook een OVBA ontstaan door de omzetting van een BV omgezet in een OVBA. Deze acties kunnen ook in omgekeerde richting plaatsvinden. Dat betekent dat de OVBA haar beperkte aansprakelijkheid kan opgeven, al dan niet met het tegelijkertijd opgeven van rechtspersoonlijkheid, en daarnaast kan een OVBA zich in een BV omzetten. Voor de omzetting van een OVR in een OVBA is een daarop gerichte overeenkomst tussen de vennoten vereist. De belangen van de uittredende vennoten worden via de normale regelingen over uittreding beschermd en de vennoten blijven 5 jaar na de omzetting aansprakelijk voor de ten tijde van de verkrijging van de beperkte aansprakelijkheid bestaande verplichtingen. Voor de omzetting is een notariële akte benodigd, maar geen rechterlijke machtiging. Ten slotte dient inschrijving in het handelsregister plaats te vinden. Bij de omzetting van een BV in een OVBA is wel een rechterlijke machtiging verplicht en geldt een verzet-recht. Alhoewel de kans bestaat dat het verzetrecht in het Wetsvoorstel Titel 7.13 een dode letter wordt, kan van dit recht ook een preventieve werking uitgaan waardoor het uiteindelijk niet benut hoeft te worden. Ten slotte gelden alle regels die van toepassing zijn op de BV-OVR omzetting ook bij de BV-OVBA omzetting. Voor de omzetting van een OVBA in een OVR gelden de normale uitreedregels voor de vennoten die omwille van de omzetting besluiten uit het samenwerkingsverband te stappen. De aansprakelijkheid van de vennoten die bestaat voor de omzetting blijft bestaan na de omzetting. Ook geldt een verzet-recht omdat bij de OVR de OVBA-uitkeringsregel niet meer geldt en ook geen verzekeringsplicht meer bestaat. Een notariële akte is vereist. Op de omzetting van een OVBA in een OV zijn dezelfde eisen van toepassing als die van de OVBA-OVR omzetting. Door verlies van de rechtspersoonlijkheid gelden daarnaast de regels voor de inbreng van de goederen in de goederenrechtelijke gemeenschap en gaan de verplichtingen van de rechtspersoon over op de vennoten. Voor de omzetting van een OVBA in een BV gelden dezelfde regels van Wetsvoorstel Titel 7.13 als die gelden voor de omzetting van een OVR in een BV.