HR, 17-06-2025, nr. 23/02442

De verdachte is bij arrest van 9 juni 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (parketnummer 21-000512-22), wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft M.J. Lamers, advocaat in Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

Het hof heeft de feiten van de zaak als volgt weergegeven:

“Bij besluit van 15 maart 2021 is door de burgemeester van [plaats] aan verdachte de last opgelegd zich niet meer op te houden op een openbare plaats binnen de gemeentegrenzen van [plaats] met als kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. Daarbij is bepaald dat, indien verdachte niet aan deze last voldoet, hij een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per geconstateerde overtreding van artikel 2:45 APV [plaats] per dag, met een maximumbedrag van € 20.000,-.

Uit de toelichting blijkt dat aanleiding voor dat besluit is dat volgens de burgemeester aannemelijk is dat verdachte zich, gelet op een situatie op donderdag 28 januari 2021 en eerdere situaties in 2018, schuldig heeft gemaakt aan drugshandel vanaf openbare plaatsen in [plaats] , hetgeen op grond van het bepaalde in artikel 2:45 van de Algemene Plaatselijke Verordening van [plaats] (APV [plaats] ) verboden is en door de burgemeester wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde en een inbreuk op de woon- en leefsituatie in de gemeente.

Op 27 oktober 2021 wordt verdachte aan de [a-straat] te [plaats] aangehouden, in het bezit van 69 zakjes met daarin cocaïne.

Bij brief van 6 december 2021 wordt verdachte namens de burgemeester te kennen gegeven dat, gelet op de situatie van 27 oktober 2021, voldoende aannemelijk is geworden dat verdachte geen uitvoering heeft gegeven aan het besluit en daarmee van rechtswege de dwangsom van € 5.000,- heeft verbeurd.”

In het middel wordt met rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging en er geen sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel.

Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt onder meer het volgende in:

“De raadsman voert het woord tot verdediging en verklaart daartoe:

De politierechter heeft in deze zaak op juiste gronden beslist dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is. Ik vraag uw hof te oordelen zoals het politierechter heeft gedaan en het vonnis van de politierechter te bevestigen.

Mocht u tot een ander oordeel komen dan verzoek ik u wel rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van mijn cliënt. Het is een kwetsbare jongere die echt moeilijkheden heeft met het nakomen van afspraken. Er is geen sprake van kwade opzet, dat zit echt niet in hem. Ik hoor de advocaat-generaal overigens niets zeggen over de dwangsom van € 5.000,-. Die moet cliënt gewoon betalen. Daar staat geen rechtsmiddel tegen open. Dat maakt dat wat mij betreft artikel 9a Sr. aan de orde is.

Overigens: op pagina 2 van de zojuist op papier door de advocaat-generaal overgelegde aantekeningen staat dat er geen sprake zou zijn van ne bis in idem omdat de verweten gedragingen niet identiek zijn? Dat begrijp ik niet. Er is toch maar één centrale gedraging in dit geval? Volgens mij verwart het Openbaar Ministerie de handeling met de consequentie.”

De relevante overwegingen van het hof houden in:

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Standpunt verdediging

De verdediging heeft (kort gezegd) aangevoerd dat namens de burgemeester, door Vergunningen, Toezicht en Handhaving van [plaats] bij besluit van 15 maart 2021 (hierna: het besluit) aan verdachte een last onder dwangsom is opgelegd. De dwangsom heeft verdachte verbeurd vanwege de geconstateerde overtreding op 27 oktober 2021, waarvoor verdachte thans strafrechtelijk wordt vervolgd. Die dwangsom moet worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM en moet worden gelijkgesteld aan in het strafrecht op te leggen sancties. Gelet op de omstandigheid dat verdachte een dwangsom heeft verbeurd vanwege een overtreding van artikel 2 van de Opiumwet op 27 oktober 2021 en hij voor deze overtreding tevens strafrechtelijk wordt vervolgd, is sprake van dubbele vervolging waardoor het beginsel van ne bis in idem wordt geschonden. Gelet hierop dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard. De verdediging heeft hierbij verwezen naar de alcoholslot-uitspraak van de Hoge Raad van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434).1.

(…).

Oordeel hof

Artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is op onderhavig geval niet van toepassing omdat er geen sprake is van meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter.

Naar het oordeel van het hof is de vervolging ter zake van het tenlastegelegde feit ook niet in strijd met het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel. De dwangsom diende ertoe de uitvoering van de aan verdachte opgelegde last af te dwingen, waardoor het verbeuren daarvan het gevolg was van het niet-nakomen van de last. De omstandigheid dat een gedraging (in onderhavig geval het voorhanden hebben van verdovende middelen op 27 oktober 2021) - die na een vanwege een eerdere overtreding van de Opiumwet opgelegde last onder dwangsom, het verbeuren van die dwangsom ten gevolge heeft - tevens aanleiding is voor strafvervolging, brengt niet met zich dat sprake is van de uitzonderlijke situatie zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen (vgl. ook Hoge Raad 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3122).

Het verweer van de verdediging wordt verworpen, het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging.”

In de strafmotivering heeft het hof, voor zover hier relevant, nog het volgende overwogen:

“Nu de verdachte de dwangsom van € 5.000,- heeft verbeurd zal het hof de recidive niet in strafzwarende zin meewegen.”

De steller van het middel betoogt “dat het hof – rechtens onjuist – heeft geoordeeld dat het verbeurd zijn van een dwangsom – in dit specifieke geval – niet als criminal charge is aan te merken c.q. niet aan vervolging door het OM in de weg kan staan”, althans dat de verwerping van het verweer van de verdediging ontoereikend, althans onvolledig en onbegrijpelijk is gemotiveerd. Onder verwijzing naar HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:454 (Alcoholslotprogramma-arrest) en HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3122 wordt aangevoerd dat het hof – in weerwil van hetgeen in hoger beroep uitgebreid is betoogd – niet heeft getoetst of sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat het verbeurdverklaren van de dwangsom moet worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ en zich daarom een dubbele vervolging voordoet, zodat strijd bestaat met het beginsel van ne bis in idem, dan wel het standpunt van de verdediging onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen. In het middel worden in dat verband de artikelen 68 Sr, 6 EVRM en 14 IVBPR genoemd.

Bij de beoordeling van het middel is de reikwijdte van het ne bis in idem-beginsel van belang. In de onderhavige zaak is sprake van samenloop van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering. Artikel 68 Sr is – zoals het hof terecht heeft overwogen – niet van toepassing bij dergelijke ‘externe samenloop’.2.Die bepaling heeft namelijk alleen betrekking op (onherroepelijke) strafrechtelijke veroordelingen.3.Doorgaans wordt samenloop van het bestuursrecht en het strafrecht niet problematisch geacht. De Hullu en Van Kempen merken daarover op dat strafrechtelijke reacties en civielrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke reacties vaak verschillende doelen dienen en op basis van verschillende overwegingen worden vastgesteld, waarbij bovendien geldt dat bij een gecoördineerd optreden een in zijn totaliteit bezien effectieve en rechtvaardige handhaving kán worden bereikt. Problematisch wordt het evenwel wanneer de bestuursrechtelijke reactie op een feit zeer vergelijkbaar is met de strafrechtelijke sanctie op hetzelfde feit of als de sanctie punitief is bedoeld of als zodanig kan worden opgevat. In dat geval zal onder omstandigheden immers het gevaar kunnen ontstaan dat zich de facto een dubbele sanctionering voordoet.4.Voor een aantal gevallen van externe samenloop, die mogelijk als dubbele vervolging gezien kunnen worden, zijn in de wet en jurisprudentie waarborgen ingebouwd. Een voorbeeld daarvan is artikel 243 lid 2 Sv5., dat bescherming biedt tegen cumulatie van een bestuurs- en strafrechtelijke procedure voor hetzelfde feit (una via-beginsel).6.Daarbij gaat het wat betreft de bestuursrechtelijke reactie echter alleen om de bestuurlijke boete. Andere bestuurlijke sancties met een punitief karakter vallen niet onder dit artikel.

In een arrest van 3 maart 2015 heeft de Hoge Raad het ne bis in idem-beginsel dat aan artikel 68 Sr ten grondslag ligt van toepassing verklaard op een uitzonderlijk geval van externe samenloop.7.In dit Alcoholslotprogramma-arrest, waar de steller van het middel zich op beroept, had het CBR de verdachte een (bestuursrechtelijk) alcoholslotprogramma opgelegd omdat hij had gereden nadat hij een grote hoeveelheid alcohol had gedronken. Daarna werd de verdachte voor hetzelfde feit strafrechtelijk vervolgd. Het OM stelde cassatie in tegen het oordeel van het hof dat het OM niet-ontvankelijk was in de vervolging. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand en overwoog daartoe onder meer (onderstrepingen mijnerzijds):

“4.3.2. Er bestaat echter een sterke gelijkenis tussen de strafrechtelijke vervolging in gevallen als het onderhavige en de procedure die leidt tot oplegging van een asp [VS: alcoholslotprogramma], welke gelijkenis blijkt wanneer op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394). Een dergelijke vergelijking leidt tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van het asp en anderzijds de strafrechtelijke vervolging hun oorsprong vinden in hetzelfde feit als in die rechtspraak bedoeld. De aan de betrokkene verweten gedraging is immers identiek, te weten (nader bepaalde gevallen van) rijden onder invloed, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten de bevordering van de verkeersveiligheid.

Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van het asp en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de betrokkene kunnen leiden tot een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.

Aldus komt naar voren dat zich hier een uitzonderlijke - van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende - situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit.”

In deze uitzonderlijke situatie achtte de Hoge Raad het ne bis in idem-beginsel dus van toepassing. De beginselen van een goede procesorde hadden om die reden de niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging tot gevolg, aldus de Hoge Raad.8.In latere jurisprudentie benadrukt de Hoge Raad het uitzonderlijke karakter van het Alcoholslotprogramma-arrest door te overwegen dat het in dat arrest ging om een “uitzonderlijke situatie waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen.”9.Ondanks het feit dat af en toe een beroep wordt gedaan op het Alcoholslotprogramma-arrest, heeft de Hoge Raad sindsdien geen ‘uitzonderlijke situatie’ als bedoeld in dat arrest meer aangenomen.10.Ten aanzien van de bestuurlijke dwangsom oordeelde de Hoge Raad op 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3122, dat “de omstandigheid dat een gedraging die, na een vanwege een eerdere overtreding van de Wet Personenvervoer 2000 opgelegde last onder dwangsom, het verbeuren van die dwangsom ten gevolge heeft, tevens aanleiding is voor strafvervolging, (…) niet met zich [brengt] dat sprake is van de uitzonderlijke situatie zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256, waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen”.11.De Hoge Raad wijst er in dat arrest wel op dat de strafrechter het verbeuren van een dwangsom als relevante omstandigheid bij de strafoplegging kan betrekken.12.In de literatuur wordt sindsdien aangenomen dat het bij externe samenloop op de weg van de sanctieopleggers ligt de sanctionering (kenbaar) op elkaar af te stemmen.13.

Over de internationaalrechtelijke achtergrond waartegen deze materie zich afspeelt nog het volgende. De steller van het middel doet een beroep op art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. Verder wordt de dwangsom die de verdachte verbeurd heeft in de schriftuur een ‘criminal charge’ genoemd, waarmee tevens wordt verwezen naar art. 6 EVRM. Allereerst merk ik op dat in art. 6 EVRM geen ne bis in idem-beginsel ligt besloten.14.Wel regelt art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM een verbod op cumulatie van ‘criminal proceedings’, een begrip dat op vergelijkbare wijze wordt uitgelegd als het begrip ‘criminal charge’ uit art. 6 EVRM.15.Op grond van die bepaling kan samenloop van strafrechtelijke vervolging met een bestuurlijke sanctie onder omstandigheden ontoelaatbaar zijn. Nederland heeft dit Protocol echter niet geratificeerd zodat dit artikel hier niet direct van toepassing is. Dat betekent overigens niet dat het begrip ‘criminal proceedings’ hier volledig irrelevant is. Het begrip kan handvatten bieden bij de uitleg van ons nationaalrechtelijke ne bis in idem-beginsel.16.Nu het hof – anders dan de steller van het middel betoogt – niet heeft geoordeeld dat het verbeurd verklaren van een dwangsom niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ en het voor de verdere beoordeling van de zaak ook niet van belang is, laat ik dit punt verder buiten bespreking. Verder ligt in art. 14 lid 7 IVBPR een met art. 4 van het Protocol vergelijkbare garantie besloten, maar heeft Nederland in dat verband een voorbehoud gemaakt als gevolg waarvan die bepaling wordt uitgelegd naar de beperkte strekking van artikel 68 Sr.17.Tot slot merk ik op dat art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ook een ne bis in idem-beginsel omvat, dat van toepassing is als een lidstaat Unierecht ten uitvoer brengt.18.Over schending van dat artikel wordt in cassatie echter niet geklaagd zodat ik ook hier niet nader op inga.

Terug naar de onderhavige zaak. Samengevat heeft het volgende plaatsgevonden. Op 15 maart 2015 is de verdachte de bestuurlijke last opgelegd om zich niet meer op een openbare plaats in [plaats] op te houden met het doel om daar, kort gezegd, in drugs te handelen (art. 2:45 APV [plaats] )19.. Bij overtreding van die last zou de verdachte een dwangsom van € 5.000 per overtreding verbeuren. Op 27 oktober 2021 is de verdachte op de openbare weg in [plaats] aangetroffen met zakjes cocaïne in zijn bezit. Daarop is de verdachte medegedeeld dat hij geen uitvoering heeft gegeven aan de last van 15 maart 2015 en daarom van rechtswege de dwangsom heeft verbeurd. Vervolgens is de verdachte voor de handel in drugs op die dag vervolgd en veroordeeld. Het hof heeft geoordeeld dat deze samenloop van procedures niet in de weg van de ontvankelijkheid van het OM staat. De dwangsom diende er volgens het hof toe de uitvoering van de aan de verdachte opgelegde last af te dwingen. Het verbeuren van die dwangsom was het enkele gevolg van het niet nakomen van die last. Dat de gedraging die het verbeuren van die last tot gevolg heeft ook aanleiding geeft tot een strafvervolging, zo oordeelt het hof, maakt niet dat zich de uitzonderlijke situatie uit het Alcoholslotprogramma-arrest voordoet. Hiermee maakt het hof kenbaar dat – los van de vraag of in beide gevallen sprake is van ‘criminal proceedings’ – de aan de verdachte verweten gedragingen niet identiek zijn en de (strafrechtelijke en bestuursrechtelijke) procedures die het gevolg zijn van de gedragingen van de verdachte niet allebei een reactie zijn op hetzelfde verwijt. Zo bezien vertoont de zaak grote gelijkenis met de zaak die leidde tot het hiervoor genoemde arrest van 12 december 2017. Daarnaast merk ik nog op dat de bestuurlijke gang en de strafrechtelijke vervolging in de onderhavige zaak geen sterk gelijkende gevolgen hebben, mede doordat het hof de verbeurde dwangsom in de strafoplegging heeft verdisconteerd. Mijns inziens kon het hof het OM op basis van het voorgaande – en zonder dat dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting – ontvankelijk achten in de vervolging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en tevens toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.20.Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Wel merk ik op dat op 23 juni 2025 de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6 EVRM afloopt.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG