2.5.1.1 Wijzigingen MiFID II van de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet-misleidend moet zijn

Voor de wijzigingen die MiFID II teweegbrengt in de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn, verwijs ik eveneens terug naar de bespreking van de precontractuele informatieplicht.1 Ik wil hier slechts één wijziging kort uitlichten, omdat deze van extra belang is in de contractuele fase. Dat is de verplichting dat de beleggingsdienstverlener ervoor moet zorgen dat de informatie up to date is. Deze voortdurende verplichting die op de beleggingsdienstverlener rust, leidt tot een beter geïnformeerde cliënt.

In tegenstelling tot bij de eerste hoofdverplichting dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn, zijn de precontractuele verplichtingen bij de verplichting dat de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie moet verstrekken, niet van overeenkomstige toepassing in de contractuele fase. Uit paragraaf 2.4.1 blijkt namelijk dat de beleggingsdienstverlener die informatie geruime tijd vóór de dienstverlening moet verstrekken. Dat betekent echter niet dat uit de verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken geen contractuele verplichtingen voortvloeien.

Allereerst kunnen de precontractuele verplichtingen die voortvloeien uit de verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken onder omstandigheden uitgesteld worden tot de contractuele fase.2 Die mogelijkheid is beperkt tot twee situaties. Ten eerste mag de beleggingsdienstverlener deze informatie in de contractuele fase – en na aanvang van de dienstverlening – verstrekken indien de overeenkomst op verzoek van de cliënt is gesloten via een techniek die het onmogelijk maakt om de informatie eerder te verstrekken. Ten tweede is het verstrekken van deze precontractuele informatie in de contractuele fase toegestaan bij koop op afstand.3 Naar de letter van de wet zijn deze mogelijkheden tot uitstel beperkt tot niet-professionele cliënten.4 In het tweede geval is dat begrijpelijk aangezien koop op afstand specifiek ziet op consumenten. In het eerste geval is de beperking echter opvallend. Mijns inziens zou die uitzondering ook op de professionele cliënt van toepassing moeten zijn. De professionele cliënt geniet in het algemeen juist minder bescherming dan de niet-professionele cliënt en nu ook bij niet-professionele cliënten de informatieverstrekking mag worden uitgesteld, lijkt dat bij professionele cliënten des te meer gerechtvaardigd.

Ten tweede rust een contractuele verplichting op de beleggingsdienstverlener ten aanzien van zowel de niet-professionele als professionele cliënt wanneer de informatie die hij in de precontractuele fase heeft verstrekt, is gewijzigd. Deze contractuele verplichting geldt slechts voor zover er sprake is van een ingrijpende wijziging in de reeds verstrekte informatie en daarnaast moet die informatie ook van belang zijn voor de cliënt.5 Niet iedere wijziging leidt dus tot een contractuele verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken. Bij wijzigingen in de informatie over financiële instrumenten is het eerder voorstelbaar dat er sprake is van een ingrijpende wijziging dan wanneer er iets wijzigt in de essentialia over de beleggingsdienstverlener. Toch is het criterium van een ingrijpende wijziging voor verschillende interpretatie vatbaar.6 Het is een vrij subjectief criterium dat niet altijd een duidelijke afbakening vormt.7