12.3.2 De directe invloed van Europees en nationaal recht op de

723. Om harmonisatie in de praktijk te bereiken dienen rechter en toezichthouder over voldoende handvatten te beschikken ten aanzien van de vraag hoe ruim dan wel strikt, procedureel dan wel inhoudelijk de normen moeten worden uitgelegd, welke gezichtspunten bij de toetsing hieraan een rol spelen en welke gezichtspunten de doorslag geven, of juist niet. De Europese handvatten dienen eenduidig te zijn opdat zij de uitleg in dezelfde richting sturen. Om meer rechtszekerheid te bewerkstelligen dienen de Commissie, het Hof en de nationale instanties de krachten te bundelen.

724. Er is om te beginnen behoefte aan bruikbare en eenduidige rechtspraak van het HvJ.

Harmonisatie vergt duidelijkheid over de inhoud en de systematiek van de normen. In dit kader zou het Hof zich moeten uitlaten over de relevantie en hiërarchie van gezichtspunten en de systematiek van de toetsing aan de normen. Het zou voor de harmonisatie wenselijk zijn wanneer zowel het Hof als de nationale rechter een actievere bijdrage zou leveren aan de nadere concretisering van zowel de minimum3 als de maximum oneerlijkheidsnorm.4

Op dit moment spoort het Hof de toetsende instantie vooral aan om rekening te houden met 'de specifieke omstandigheden van het concrete geval' 5 Dit komt de rechtszekerheid en de harmonisatie niet ten goede. Dat het Hof in zijn rechtspraak betreffende beide richtlijnen de nadruk legt op het feitelijke karakter van de toetsing, betekent niet dat het zich helemaal niet meer zal uitlaten over de inhoud en systematiek van de open richtlijnnormen. Het Hof is bereid om de criteria bij de norm van een uitleg te voorzien.6 De nationale rechter zou zich moeten inzetten voor meer prejudiciële sturing. Hiervoor is wel nodig dat hij de juiste, in abstracto gestelde, vragen indient, opdat de beperkte capaciteit van het Hof efficiënt kan worden ingezet. Het Hof is niet bevoegd om de norm in een concreet geval toe te passen. Prejudiciële vragen mogen, om een antwoord van het Hof af te dwingen, dus niet te concreet worden gesteld. Ook dienen herhaalde vragen, zoals in Pannon, te worden voorkomen.

725. Er is zowel voor de nationale rechter als voor de toezichthouder die de norm uitlegt, een rol weggelegd bij het laten doorwerken van de Europese sturing. Dit veronderstelt dat de nationale toetsende instanties zich bewust zijn van de Europese dimensie van de normen en de Europese ontwikkelingen nauwgezet volgen.7 De rechter moet volgens vaste EU-rechtspraak, waar mogelijk, de nationale normen ter omzetting van de richtlijn conform die richtlijn uit te leggen.8 Hij dient dus kritisch om te gaan met nationale jurisprudentie betreffende gelijkluidende normen. De toezichthouder zou zich ook moeten inspannen om de richtlijn niet het oog te verliezen. Bij de vaststelling van de oneerlijkheid van contractsbedingen zou de vergelijking met het nationaal wettelijk kader niet zonder meer de doorslag moeten geven wanneer zij in het nadeel uitvalt van de consument. Het regelend recht of een nationale gedragscode zou met het oog op de harmonisatie, zonder een vergelijking met het wettelijk kader en de standaarden in andere lidstaten, eigenlijk geen beslissend gezichtspunt mogen zijn. De handhavende instantie zou haar aandacht naar de beschikbare Europese handvatten (richtlijntekst, rechtspraak, lijst, Guidance, considerans) moeten verleggen, zelfs al gaat het niet om bindend recht. Een goed voorbeeld is de gerichtheid op de Europese lijst in Nederland, met name in het kader van de ambtshalve toetsing. De Nederlandse rechter laat zich bij de toepassing van de toets inspireren door die lijst wanneer het beding niet voorkomt op de nationale lijsten. De overeenkomst van een beding met de Europese lijst zou m.i. een centrale rol moeten spelen bij het overgaan tot de ambtshalve toetsing. Een ander voorbeeld is de aandacht voor de richtlijn van de Franse rechter bij de toetsing van koppelverkooppraktijken (de rechter toetst aan het besluitcriterium ook al heeft de wetgever dit criterium niet omgezet).

726. De harmonisatiedoelstelling is naar ik meen gebaat bij minder maatwerk en een abstractere toetsingswijze in het kader van de individuele handhaving van de norm uit de Richtlijn OB. De bijzondere omstandigheden van het geval (waaronder de persoonlijke en procedurele omstandigheden) zouden met het oog op een consistente toepassing van de normen zo veel mogelijk buiten beschouwing moeten worden gelaten10 en anders slechts een rol moeten krijgen in het kader van nauw gedefinieerde gezichtspunten11 waarvan het relatieve gewicht zo veel mogelijk vaststaat (vgl. par. 3.3.4). De individueel toetsende rechter zou de open norm zo geobjectiveerd mogelijk moeten toepassen, in het licht van de collectieve12 en preventieve13 toetsingswijzen. Naar analogie met de lijst, vergroten ideaaltypische gezichtspunten de rechtszekerheid en vergemakkelijken zij de rechtsvergelijking en onderlinge afstemming.14 Deze gezichtspunten dienen wel zo veel mogelijk bij de werkelijkheid aan te sluiten.15 De geharmoniseerde oneerlijkheidsnorm zou niet als correctiemechanisme moeten fungeren voor bijzondere individuele omstandigheden. Nationaalrechtelijke leerstukken (de samenloop hiermee kan niet worden voorkomen) kunnen die rol vervullen.

Ook het beschermingsdoel wordt gediend door een meer geobjectiveerde aanpak. De toetsing aan de lijsten leidt in Nederland sneller tot 'het oordeel onredelijk bezwarend' dan de toetsing aan de open norm.16 Het mee laten wegen van omstandigheden rond de contractssluiting is per saldo vaker in het nadeel, dan in het voordeel van de consument, daar art. 3 lid 1 richtlijn de procedurele oneerlijkheid deels objectiveert (art. 3 lid 2).17 De beschermingsdoelstelling is hoe dan ook gebaat bij het voorbijgaan aan concrete omstandigheden die wijzen op de eerlijkheid van een beding.18 Zolang sprake is van minimum harmonisatie, is een nadere objectivering van de toets in het voordeel van de consument zonder meer toegestaan. Voor de harmonisatie is vervolgens van belang dat geobjectiveerde gezichtspunten in de verschillende lidstaten op elkaar worden afgestemd. Een minder feitelijke aanpak vergemakkelijkt dit proces van afstemming.

De traditionele weg van de prejudiciële procedure, noch die van de richtlijnconforme uitleg volstaat om de eenvormige uitleg van de normen te waarborgen. Omwille van de harmonisatie zou de aanpak van oneerlijke bedingen en praktijken die in de verschillende lidstaten wordt gehanteerd, in ieder geval voor wat betreft de veelvoorkomende bedingen en praktijken, op elkaar moeten worden afgestemd door middel van overleg tussen rechters en tussen (sectoriële) toezichthouders. Dit overleg zou niet slechts nationaal19 maar ook transnationaal moeten plaatsvinden 20 Het resultaat van dit overleg, zou het erin slagen om tot afstemming te komen, zou breed verspreid moeten worden. Het zou de basis kunnen vormen voor nieuwe scherpere regels (zoals lijsten). De omgang met de ambtshalve toetsing en de vraag, in dit opzicht, wat een beding verdacht maakt, vraagt bijvoorbeeld om afstemming. De ene rechter zal mogelijk sneller bedenkingen hebben bij de geldigheid van een beding dan de andere. Mogelijk kan `"horizontal" cross-referencing'21tussen rechters en de constatering dat een beding in dezelfde context in verschillende lidstaten verschillend wordt beoordeeld, de behoefte aan sturing door het Hof doen toenemen. Er is thans nauwelijks sprake van structurele en analytische rechtsvergelijking tussen nationale rechters uit verschillende lidstaten.22 De nationale rechter staan dan ook weinig, ter vergelijking faciliterende instrumenten ter beschikking 23 Hier ligt een taak weggelegd voor de Commissie.

727. Europese `Guidances' moeten houvast bieden en hun totstandkoming dient bovengenoemd proces van afstemming te stimuleren. De Commissie Guidance betreffende de Richtlijn OHP24 vormt een stap in de goede richting. Een soortgelijke (niet-bindende) Guidance zou ook voor de Richtlijn OB kunnen worden vervaardigd. De OHP Guidance schiet op bepaalde punten echter tekort en zou verder kunnen worden verbeterd. Voorkomen moet worden dat er te veel open geformuleerde en dubbelzinnige beschrijvingen in het document sluipen. Een Guidance zou ook geen normen en begrippen onbesproken mogen laten. Verder is van belang dat de Guidance eenvoudig te raadplegen is en door juristen vertaald wordt vanuit het Engels naar de taal van de nationale rechter en toezichthouder. De Commissie kan bij de opstelling van een richtinggevend document inspiratie putten uit de Engelse praktijk. De Engelse OHP Guidance kwam tot stand in het kader van een brede en open consultatie. Het EP raadt de lidstaten aan om met het Engelse Guidance-document vergelijkbare richtlijnen te vervaardigen ten behoeve van de toetsende instanties.25 Naar ik meen is het van belang dat dergelijke richtlijnen het onderwerp vormen van onderlinge afstemming op Europees niveau.

728. De Guidance zou idealiter berusten op een door de Commissie geïnitieerde vrij toegankelijke databank. De Guidance kan tot stand komen door de nationale praktijken op systematische wijze te vergelijken en gemeenschappelijke noemers te ontdekken. Deze dienen dan te worden benadrukt en geillustreerd. Ook verschillen zouden echter moeten worden benoemd. De Guidance zou, samen met de databank, regelmatig moeten worden geactualiseerd. Het opzetten en beheren van een specifieke databank van reeds genomen beslissingen van toezichthouders en rechters met betrekking tot de oneerlijkheidsnormen, zou de rechtsvergelijking aanzienlijk vergemakkelijken.27 Rechtsvergelijking wordt geholpen door het inzichtelijk en overzichtelijk maken van de nationale verschillen. Betere kennis van de verschillende nationale normtoepassingen zou de nationale rechter wellicht sneller aanleiding geven om prejudiciële vragen te stellen. De Commissie zou rechtsvergelijkend onderzoek moeten blijven stimuleren maar kan ook zelf, dankzij de door haar, tijdens de totstandkoming en implementatie van de richtlijn, opgedane kennis, bijdragen aan het in kaart brengen van verschillen.28 Het gaat er vooral om dat deze informatie wordt verzameld en toegankelijk wordt gemaakt (ook voor consumenten en bedrijven). Het ziet ernaar uit dat de Commissie voor wat betreft de Richtlijn OHP van plan is een dergelijke databank op te zetten.29 Hierbij kunnen lessen worden getrokken uit de ervaringen met de databank CLAB. De opbouw, gebruiksvriendelijkheid, communicatie naar en samenwerking met de praktijk zouden meer aandacht moeten krijgen. Bij de Richtlijn OHP is, door de gelaagde structuur van de toets, de vele geobjectiveerde gezichtspunten en de geringe rol van individuele omstandigheden, een databank eenvoudiger te realiseren dan bij de Richtlijn OB.

729. Voor een meer eenvormige uitleg van de open oneerlijkheidsnormen is het voorts wenselijk dat de Commissie blijft bijdragen aan de totstandkoming van een Europees referentiekader. Een Europees Burgerlijk Wetboek dat nationale regels zou vervangen is van de baan maar er zijn alternatieven in de vorm van niet-bindende instrumenten en private regulering op Europees niveau. De eenduidigheid en kwaliteit van deze soft law bronnen dienen streng te worden bewaakt. De Commissie heeft de totstandkoming van de DCFR mogelijk gemaakt en verricht thans onderzoek naar een gebruiksvriendelijk 'instrument of European Contract Law'.30 Dit optionele instrument zou bij de toetsing van algemene voorwaarden wellicht voor een deel als 'wettelijk' referentiekader kunnen fungeren, waardoor de eenvormige Europese sturing zou kunnen toenemen (spontane harmonisatie).31

Idealiter zou er daarnaast meer harmonisatie van gedragscodes op het Europese niveau moeten plaatsvinden.32 Omdat de harmonisatie van 'Europese' gedragscodes niet door middel van zelfregulering van de grond kwam is overgegaan tot het harmoniseren van de wettelijke normen waar deze codes aan moeten voldoen (de Richtlijn OHP).33 De Commissie of daaronder ressorterende instantie zou de verenigbaarheid van nationale gedragscodes met de open normen dus moeten bewaken om de verdere harmonisatie van zelfregulering te stimuleren. Ook zou een nieuwe poging kunnen worden gedaan om Europabrede sets algemene voorwaarden (vergelijkbaar met een optioneel instrument) van de grond te krijgen, in het licht van eerdergenoemde instrumenten. Dergelijke initiatieven zouden kunnen ontstaan in het kader van de toenemende samenwerking tussen nationale toezichthouders in overleg met Europese en nationale beroepsverenigingen en consumentenorganisaties, onder auspiciën van de Commissie.

730. Niet slechts de Commissie zelf, maar ook de onder haar ressorterende instanties en initiatieven kunnen de harmonisatie bevorderen. Een voorbeeld vormt het in art. 40 Richtlijnvoorstel consumentenrechten voorgestelde Comité voor oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, dat het overleg tussen de lidstaten over de mogelijke herziening van de lijsten zou moeten coordineren. Voor de harmonisatie zou het gelet op de Franse praktijk (par. 4.3.4) gunstig zijn wanneer een dergelijk comité met dezelfde bevoegdheden als de Franse CCA wordt bekleed (het doen van aanbevelingen en zelfs het geven van advies). Mogelijk zou een soortgelijk comité in het leven kunnen worden geroepen voor de oneerlijke handelspraktijken.

731. De Europese wetgever (de Commissie, de lidstaten en het Europees Parlement) zou tot slot, in de toekomst, bij nieuwe regelgeving met betrekking tot de oneerlijkheidsnorm, ondanks de onvermijdelijke politieke strubbelingen, meer zorg moeten besteden aan de opstelling van de richtlijn opdat, wanneer de rechter besluit hier een blik op te werpen, deze ook duidelijke informatie aantreft. De considerans zou bijvoorbeeld concrete voorbeelden kunnen bevatten (par. 12.3.3).