10.3.4 Intrekking van vergunningen en soortgelijke besluiten: ontneming of regulering?

Meestal mogen burgers activiteiten die belastend zijn voor de omgeving slechts verrichten, indien zij beschikken over een vergunning of een soortgelijk besluit, zoals een ontheffing, vrijstelling of concessie. Het gaat bij vergunningen en soortgelijke besluiten steeds om een uitzondering op een wettelijk verbod.1 Het gebeurt met enige regelmaat dat een vergunning wordt ingetrokken. De vraag rijst dan of de intrekking van een vergunning een aantasting van het eigendomsbelang van de vergunninghouder vormt en, zo ja, of zo’n intrekking een (onder de ontnemingsregel te beoordelen) ontneming of een (onder de reguleringsregel te beoordelen) regulering van eigendom vormt. Indien de vergunning zelf als eigendom is aan te merken, zou de intrekking van die vergunning immers als een ontneming van eigendom kunnen worden gezien. Het antwoord op de vraag of sprake is van een ontneming enerzijds of een regulering of een onder de algemene regel vallende aantasting anderzijds is relevant, omdat zij blijkens de rechtspraak van het ehrm verschillende schadevergoedingsregimes kennen. Een ontneming van eigendom is op grond van artikel 1ep in beginsel alleen toegestaan tegen vergoeding van de marktwaarde van de ontnomen eigendom.2 Bij een regulering van eigendom en een onder de algemene regel vallende aantasting van het eigendomsbelang ligt dit anders. Bij deze twee aantastingen van het eigendomsbelang is een gebrek aan schadevergoeding namelijk weliswaar een factor die bij de beoordeling of een ‘fair balance’ tot stand is gebracht betrokken moet worden, maar is een dergelijk gebrek op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van een schending van artikel 1 ep.3 Burgers die door de intrekking van een vergunning in hun eigendomsbelangen worden getroffen, betogen dan ook vaak dat die intrekking een ontneming van eigendom vormt.

Volgens vaste rechtspraak van het ehrm vormt de intrekking van een vergunning echter een regulering van eigendom. In sommige uitspraken heeft het ehrm vergunningen als ‘possession’ aangemerkt.4 De kwalificatie van een vergunning als ‘possession’ is ongelukkig en in zekere zin misleidend. Een dergelijke kwalificatie wekt immers de indruk dat de intrekking van een vergunning een ontneming van eigendom vormt. Dat is echter niet het geval, omdat blijkens de rechtspraak van het ehrm (ondanks het feit dat het een vergunning soms als ‘possession’ aanmerkt) de bescherming van artikel 1ep niet betrekking heeft op de vergunning zelf maar op de eigendom waarop de vergunning betrekking heeft. De bescherming van artikel 1 ep heeft, met andere woorden, betrekking op de eigendommen (objecten) waarvan het gebruik middels een vergunningstelsel gereguleerd wordt of de onderneming die middels een vergunningstelsel gereguleerd wordt.5 Een goede illustratie hiervan biedt het arrest-Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden. In deze zaak vormde niet de ingetrokken drankvergunning een ‘possession’, maar merkte het ehrm de ‘economic interests’ die verbonden waren aan het drijven van een restaurant (waarschijnlijk in het bijzonder de goodwill, het recht van huur ten aanzien van het pand en de inboedel) als ‘possessions’ aan.6^,7 De vraag of een vergunning zelf een ‘possession’ vormt en de intrekking ervan dus een ontneming van eigendom oplevert is ook expliciet aan de orde geweest in het arrest-Capital Bank AD/Bulgarije:

Uit deze overweging blijkt dat het ehrm de ontneming van de vergunning van Capital Bank AD – zelfs als die vergunning zelf als een ‘possession’ zou kunnen worden beschouwd – als een regulering van eigendom ziet, omdat de vergunning deel uitmaakte van een stelsel dat de bankenindustrie reguleerde. Hoewel het ehrm voor deze conclusie verwijst naar ‘the circumstances’, lijkt die conclusie voor elke vergunning te gelden. Een vergunning maakt immers per definitie deel uit van een (vergunning)stelsel dat een bepaalde activiteit reguleert. Voor het antwoord op de vraag of een vergunning zelf een ‘possession’ oplevert is ook het arrest-Malik/VK van belang. Daarin overwoog het namelijk als volgt:

Uit het voorgaande volgt dat volgens de rechtspraak van het ehrm de intrekking van een vergunning geen ontneming van eigendom, maar een regulering van eigendom vormt. Mijns inziens is deze rechtspraak juist. Een vergunning is altijd een ontheffing van een door regelgeving opgelegd verbod. Als die regelgeving een bepaald gebruik van eigendom verbiedt en dit verbod wordt aangemerkt als een regulering van eigendom, dan is het merkwaardig om de intrekking van de vergunning (zijnde de intrekking van de ontheffing van het verbod) als een ontneming van eigendom te kwalificeren. Een vergunning is een daad van normstelling, een publiekrechtelijke rechtshandeling, die betrekking heeft op het gebruik van eigendommen en dient als zodanig niet zelf als eigendom te worden gezien. Het verdient mijns inziens dan ook de voorkeur dat vergunningen – anders dan het ehrm blijkens het voorgaande soms toch doet – niet als ‘possessions’ worden aangemerkt.

Een Nederlands voorbeeld waaruit het belang van het voorgaande blijkt, is de controverse die ontstond door de invoering van de Wet herstructurering varkenshouderij (Whv). Op grond van deze wet verviel een deel van de mestproductierechten en varkensrechten van varkenshouders.10 De varkenshouders meenden dat deze rechten zelfstandige ‘possessions’ waren, vooral omdat zij los van het varkenshouderijbedrijf overdraagbaar waren en een marktwaarde hadden. Dat betekende volgens hen dat het doen vervallen van die mestproductierechten en varkensrechten een ontneming van eigendom opleverde die gepaard moest gaan met het betalen van schadevergoeding door de overheid. Deze opvatting van de varkenshouders is ook in de literatuur verdedigd.11 De HR heeft echter geoordeeld dat het doen vervallen van een deel van de mestproductie- en varkensrechten geen ontneming maar een regulering van eigendom vormde, omdat de (beperkte) overdraagbaarheid van deze rechten volgens de HR aan de Wet verplaatsing mestproductie (Wvm) en de Whv, waarop deze rechten berustten, niet het karakter van een aan de bedrijfsvoering opgelegde beperking ontnam.12 Het ehrm is dit oordeel in de zaak-Lohuis/Nederland gevolgd.13 Mijns inziens zijn deze oordelen van de HR en het ehrm juist. De reden daarvan is dat zowel artikel 15 Whv als artikel 3 Wvm (in combinatie met eerst artikel 14 en later artikel 55 Meststoffenwet) een verbod inhield om meer varkens te houden dan wel mest te produceren dan op grond van de varkensrechten respectievelijk mestproductierechten toegestaan was. Dat betekent dat het gebruik van de objecten (en eventueel ‘goodwill’) waaruit het bedrijf bestond beperkt werd. Hoewel die rechten overdraagbaar waren en bijgevolg een marktwaarde hadden, waren die rechten in de kern genomen niets anders dan een publiekrechtelijke ontheffing van (uitzondering op) het verbod om varkens te houden dan wel mest te produceren. In wezen was dus sprake van een vergunningstelsel.

Hetzelfde geldt waarschijnlijk voor de broeikasgasemissierechten in de zin van hoofdstuk 16 van de Wm. Deze emissierechten maken immers ook deel uit van een stelsel dat het gebruik van eigendommen reguleert ter beperking van de nadelige gevolgen van emissies die ontstaan door het gebruik van eigendommen.14, 15 Interessant is in dit verband ook de Duitse rechtspraak over de verhouding tussen emissierechten en het door artikel 14 Grundgesetz beschermde eigendomsrecht. Deze rechtspraak wijst namelijk eveneens in de richting van regulering van eigendom (‘Inhalts- und Schrankenbestimmung’) in plaats van ontneming van eigendom.16