3.2 De stelplichten van de schuldeiser

Indien een schuldeiser nakoming vordert, waartegen de schuldenaar zich verzet, zijn de stelplichten als volgt over de partijen verdeeld. De schuldeiser moet het bestaan van de overeenkomst en de daaruit voor de schuldenaar voortvloeiende verbintenis stellen en bij tegenspraak bewijzen.1 Indien een schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming verweert met de stelling dat de schuldenaar zich niet tijdig heeft beroepen op een gebrek in de prestatie (art. 6:89, art. 7:23), rust op de schuldeiser de stelplicht dat en op welke wijze hij tijdig op een voor de schuldenaar kenbare wijze aan zijn klachtplicht heeft voldaan.2 Indien de overeenkomst een opschortende voorwaarde inhoudt, moet de schuldeiser ook bewijzen dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat.3 De schuldenaar die zich beroept op (het vervuld zijn van) een ontbindende voorwaarde heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien daarvan.4

Op de schuldenaar rust de stelplicht ten aanzien van het door hem ingeroepen verweer dat de overeenkomst waarvan de schuldeiser nakoming vordert (ver)nietig(baar) is.5 De schuldenaar dient eveneens belast te worden met de stelplicht ten aanzien van de door hem ingeroepen bevrijdende feiten.6 Bijvoorbeeld, dat hij reeds heeft betaald, dat de overeenkomst is ontbonden of is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, dat hij zich bevoegdelijk op een opschortingsrecht beroept; of dat nakoming in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd.7

Zoals ik hierna zal uitwerken, is voor de uitoefening van het recht op nakoming niet vereist dat vaststaat dat de schuldenaar is tekortgeschoten. In concreto betekent dit dat het verzuimvereiste, dat deel uitmaakt van het tekortkomingsbegrip, niet van toepassing is op het recht op nakoming. In de volgende paragraaf bespreek ik de verschillende onderdelen van het tekortkomingsbegrip in het licht van het recht op nakoming. Gesteld echter dat de tekortkoming geen vereiste is voor het recht op nakoming, dient de schuldeiser dan, net zoals bij een beroep op een opschortingsrecht,8 wel te stellen dat de wederpartij haar prestatie niet heeft verricht?9 Dient de schuldeiser in andere woorden, te stellen dat er sprake is van een niet-nakoming10

Met het oog op de plaats van het recht op nakoming in ons rechtsbestel ben ik van mening dat de schuldeiser niet hoeft te stellen dat zijn wederpartij niet-nakomt. Naar Nederlands recht wordt het recht op nakoming immers gezien als een recht dat rechtstreeks uit de verbintenis uit overeenkomst voortvloeit.11 Het recht op nakoming ontstaat niet na en als gevolg van een storing in de nakoming, maar gaat daaraan vooraf. Meijers in zijn toelichting op het huidige art. 3:296 rept

dan ook niet van een storing in de nakoming van de verplichting van de schuldenaar:12

Een schuldeiser die nakoming vordert, hoeft mijns inziens dan ook niet te stellen

dat zijn wederpartij niet is nagekomen.13 Van eenzelfde opvatting gaat Van Opstall int 14

Tegengeworpen kan worden, dat bij het ontbreken van een stelplicht ten aanzien van de niet-nakoming schuldeisers er licht toe kunnen overgaan zekerheidshalve een vordering tot nakoming in te stellen. Indien de schuldenaar zich ter zitting bereid verklaart de prestatie uit te voeren, loopt de schuldeiser immers weliswaar het risico in de proceskosten te worden veroordeeld, maar zal de rechter de vordering wel toewijzen.15 De financiële prikkel tot betaling van de proceskosten weerhoudt schuldeisers met een voldoende groot nakomingsbelang er mogelijk niet van een met een executoriale titel versterkt recht op nakoming te verkrijgen. Ter relativering van dit probleem dient echter te worden opgemerkt dat, zoals ik in par. 3.3.3 bespreek, de schuldeiser wel belast is met de stelplicht ten aanzien van de opeisbaarheid van de verbintenis, wat een dam zal opwerpen tegen lichtvaardig ingestelde nakomingsvorderingen. Eventuele chicanes zullen verder via de weg van misbruik van recht (art. 3:13) moeten worden opgelost.