VI.6.3 Expliciet toebedeelde bestuurstaken en bevoegdheden

De niet-uitvoerende bestuurder heeft een ‘niet-uitvoerende’ hoedanigheid. Dit wil evenwel niet zeggen dat de niet-uitvoerende bestuurder enkel met ‘niet-uitvoerende’ taken en bevoegdheden belast kan worden. Hiervoor schreef ik al dat de niet-uitvoerende bestuurder op grond van art. 2:130/240 lid 2 BW bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, tenzij deze bevoegdheid hem statutair is ontnomen. Behalve beperken, kunnen de statuten zijn takenpakket ook verder uitbreiden. Zoals in § V.5.4 vermeld, staat de wet niet aan een formele toebedeling van uitvoerende taken aan de niet-uitvoerende bestuurder in de weg.1 Dit betekent dat hij bijvoorbeeld met de inkoop, de verkoop, het aansturen van een bepaald bedrijfsonderdeel of het personeelsbeleid kan worden belast.2

Hier doemt een belangrijk verschil op met de commissaris. Een commissaris is geen bestuurder. De toebedeling van taken en bevoegdheden aan het bestuur en de raad van commissarissen is van dwingend recht. Taken die op grond van de wet op het bestuur rusten, kunnen dan ook niet aan een commissaris worden opgedragen.3 Ook art. 2:140/250 lid 3 BW wijst in die richting. Het derde lid van art. 2:140/250 BW rept van ‘aanvullende bepalingen omtrent de taak en de bevoegdheden van de raad en van zijn leden’. In navolging van Blanco Fernández leid ik hieruit af dat de aanvullende taken en bevoegdheden steeds met de toezichthoudende en adviserende taak van de raad van commissarissen moeten samenhangen.4

Uitvoerende bestuurstaken kunnen dus niet formeel aan een commissaris worden toebedeeld.5 Althans, niet permanent. Want een commissaris kan krachtens een statutaire bepaling of een besluit van de algemene vergadering wel voor een zekere tijd of onder zekere omstandigheden bestuurstaken verrichten, zie het eerste lid van art. 2:151/261 BW. Het schoolvoorbeeld is de commissaris die bestuurstaken op zich neemt krachtens een statutaire bepaling bij ontstentenis of belet van de bestuurders.6

Dat een commissaris tijdelijk bestuurshandelingen verricht, heeft niet tot gevolg dat hij formeel bestuurder wordt van de vennootschap. Hij is en blijft een commissaris, aldus de Hoge Raad in de eerste Imeko-zaak.12 Het enige gevolg is dat hij, wat betreft zijn rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en derden, als bestuurder wordt aangemerkt.13 Zit een commissaris op de stoel van de bestuurder zonder dat een statutaire bepaling voorhanden is of de algemene vergadering daartoe besloten heeft, dan geldt de regeling van art. 2:151/261 lid 1 BW niet. De commissaris kan dan hoogstens als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt.14

Als de niet-uitvoerende bestuurder wordt belast met uitvoerende taken, dan heeft dat evenmin gevolgen voor zijn hoedanigheid. Hij is en blijft een niet-uitvoerend bestuurder, aangezien hij tot niet-uitvoerend bestuurder is benoemd.15 Wel verandert zijn aansprakelijkheidspositie. In eventuele aansprakelijkheidskwesties is namelijk niet zijn functieaanduiding, maar de omvang van zijn takenpakket relevant.16 Een uitgebreider takenpakket vertaalt zich in een grotere verantwoordelijkheid en daarmee een groter aansprakelijkheidsrisico.17 Dit ligt niet anders indien de niet-uitvoerende bestuurder zich met een uitvoerende bestuurstaak bemoeit, zonder dat die taak formeel aan hem is toebedeeld. In § VII.3.2.5.b ga ik hier nader op in.

Boek 2 BW verhindert kortom niet dat de niet-uitvoerende bestuurder met uitvoerende taken wordt belast. Of het wenselijk is dat de niet-uitvoerende bestuurder zich op uitvoerende taken moet richten, is een andere vraag. De niet-uitvoerende bestuurder moet dan immers toezicht houden op zijn eigen taakuitoefening. Zoals hiervoor vermeld, komt dat adequaat en onafhankelijk toezicht niet ten goede.