VI.6.2 Vertegenwoordiging van de vennootschap

Een noemenswaardig verschil tussen de commissaris en de niet-uitvoerende bestuurder doet zich gevoelen bij de vertegenwoordiging van de vennootschap. Dat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, heeft tot gevolg dat de vertegenwoordigingsregeling van art. 2:130/240 BW op hem van toepassing is. Wat houdt dit in?

Het eerste lid van art. 2:130/240 BW bepaalt dat het bestuur bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Onder het ‘bestuur’ moet in een one tier board het collectief van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders worden verstaan. Maar het bestuur is niet de enige die de vennootschap kan binden. Op grond van het tweede lid van art. 2:130/240 BW komt de vertegenwoordigingsbevoegdheid mede toe aan de afzonderlijke bestuurders. De bevoegdheid om de vennootschap te binden, ligt niet alleen bij de individuele uitvoerende bestuurders. Omdat de niet-uitvoerende bestuurders de hoedanigheid van bestuurder hebben, zijn ook zij in beginsel onbeperkt en onvoorwaardelijk vertegenwoordigingsbevoegd.1 In beginsel, want de statuten kunnen in een afwijkende regeling voorzien.

Commissarissen zijn niet bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.2 Dat is logisch, want dat past niet bij hun toezichthoudende taak.3 Het vertegenwoordigen van de vennootschap verdraagt zich mijns inziens evenmin met de rol van de niet-uitvoerende bestuurder. Ik beschouw het vertegenwoordigen van de vennootschap als een uitvoerende taak bij uitstek.4 Daarin sta ik niet alleen. Ook in Engeland en Caribisch-Nederland is dit de heersende opvatting.

In Engeland zijn de gezamenlijke executives en non-executives bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid rust daar net als in Nederland op de board of directors.5 De board kan zijn actual authority om de vennootschap aan derden te binden aan individuele bestuurders delegeren. Dat kan expliciet geschieden, maar vereist is dat niet.6 Een managing director bijvoorbeeld, wordt geacht bevoegd te zijn de vennootschap binnen de uitoefening van zijn taak aan derden te binden, ook als de board deze bevoegdheid niet expliciet aan hem heeft gedelegeerd. Hij heeft een implied actual authority vanwege de functie die hij vervult.7 De gedachte is dat een managing director alle bevoegdheden heeft die nodig zijn voor een behoorlijke vervulling van zijn taak.8 Een daarvan is de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen.9 Vertegenwoordigingsbevoegdheid past niet bij de functie die de non-executive director vervult.10 Hij heeft dan ook geen actual authority om de vennootschap aan derden te binden, tenzij de board hem die bevoegdheid expliciet heeft toegekend.11

Op dit punt lopen het Nederlandse recht en het Engelse recht dus uiteen. In Engeland is het uitgangspunt dat een individuele non-executive director niet vertegenwoordigingsbevoegd is, tenzij hem die bevoegdheid expliciet is toegekend. In Nederland is een individuele niet-uitvoerende bestuurder juist vertegenwoordigingsbevoegd, tenzij hem die bevoegdheid expliciet is ontnomen. De Engelse variant verdient mijns inziens de voorkeur. Een niet-uitvoerend bestuurder heeft geen vertegenwoordigingsbevoegdheid nodig voor het vervullen van zijn taken. Ook op Aruba, Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden wordt deze opvatting gehuldigd. Daar rust de vertegenwoordigingsbevoegdheid louter op (de leden van) het uitvoerend bestuur.12

Het ligt tegen deze achtergrond voor de hand de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de individuele niet-uitvoerende bestuurders statutair uit te sluiten.13 Om de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders tegen derden te kunnen inroepen, is voorts inschrijving in het handelsregister nodig.14 Als zich een geval voordoet waarin het toch wenselijk is dat de niet-uitvoerende bestuurder de vennootschap vertegenwoordigt, kan hem een incidentele volmacht worden verleend.15

Het ontnemen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de individuele nietuitvoerende bestuurders laat de dwingendrechtelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het gehele bestuur onverlet.19 Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurders de vennootschap steeds tezamen met de uitvoerende bestuurders kunnen binden.20