6.4.1.3 Bwp en :8P-rechten'

Documentgegevens:

Dr. mr. B.A.M. Janssen, datum 08-12-2010

Datum: 08-12-2010
Auteur: Dr. mr. B.A.M. Janssen
JCDI: JCDI:ADS613673:1
Vakgebied(en): Goederenrecht (V)

In het tweede hoofdstuk is weergegeven (par. 2.2.2.2) dat de Belemmeringenwet privaatrecht1 (Bwp) overheden en ondernemers van een openbaar werk (bijvoorbeeld gas-, water- of elektriciteitsbedrijven) een wettelijk instrument biedt om ten behoeve van aanleg en instandhouding van een werk waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van een onroerende zaak van een ander, deze en zijn rechtsopvolgers te verplichten de aanleg en instandhouding van een werk te gedogen. Oplegging van een zodanige gedoogplicht is geen onteigening van de eigendom, maar een beperking van het eigendomsrecht.2 De leidingbeheerder dient voor toepassing van de Bwp onder meer te beschikken over een concessie.3 Naast de concessie aanvraag is het ook mogelijk om de Kroon te verzoeken het openbare belang van het werk te erkennen. Een voorbeeld hiervan is in de Mijnbouwwet te vinden. In artikel 5 van genoemde wet is bepaald dat voor toepassing van de Bwp werken die worden of zijn uitgevoerd ten behoeve van het opsporen of winnen van delfstoffen of aardwarmte of ten behoeve van het opslaan van stoffen aangemerkt worden als openbare werken van algemeen nut.

In de Bwp worden diverse gedoogplichten benoemd, zoals het gedogen van de aanleg en instandhouding van een openbaar werk (artikel 1), het gedogen van verandering of verplaatsing van het werk binnen de belaste onroerende zaak (artikel 3), het gedogen van verplaatsing van het werk ten laste van de leidingbeheerder (artikel 5) of de gedoogplicht van de rechthebbende om toegang te verschaffen tot de onroerende zaak, inclusief het betreden van een woning (artikel 12).4 Ter compensatie van de opgelegde gedoogplicht conform de Bwp heeft de rechthebbende van de onroerende zaak het recht op schadevergoeding (artikel 1). Vóórdat een gedoogplicht wordt opgelegd, dient de aanlegger van het openbare werk eerst te bewerkstelligen dat hij met betrekking tot de aanleg en instandhouding overeenstemming bereikt met de rechthebbende van de onroerende zaak (artikel 2). Indien hij die overeenstemming niet bereikt dient hij een verzoek tot het opleggen van een gedoogplicht in te dienen bij de minister van Verkeer en Waterstaat. Een opgelegde gedoogplicht is een inschrijfbaar feit.5

Tot het moment van de invoering van het NBW was het mogelijk dat in het geval partijen onderling tot overeenstemming kwamen een zakelijk recht werd gevestigd op grond van artikel 5, derde lid, sub b van de Bwp (oud). Als zodanig kon een recht gevestigd worden dat niet als zodanig in het BW was genoemd; in welk geval de regels van het opstalrecht (behalve die betrekking hadden op erfdienstbaarheden) van overeenkomstige toepassing waren. Dit werden ook wel de zogenaamde `BP-rechten' genoemd. Deze zakelijke rechten werden ingeschreven in de openbare registers.6 Omdat deze rechten niet interessant waren voor de grondbelasting7 werden de rechten niet afzonderlijk geregistreerd, maar werden in de kadastrale legger bij het perceelnummer de letters B.P. genoteerd.8 Echter wanneer bij vestiging van een dergelijk zakelijk BP-recht de eigenaar van de grond het genot van de grond verloor aan degene die het zakelijke recht verkreeg, dan werd de BP-gerechtigde als belastingplichtige voor de grondbelasting aangemerkt. Per 1 januari 1979 werd de grondbelasting afgeschaft. De letters B.P. werden vanaf dat moment alleen nog gebruikt voor de gedoogplichten die op basis van de Bwp opgelegd werden. Tussen 1979 en 1992 werden de zakelijke rechten op basis van de Bwp op dezelfde wijze verwerkt als de overige zakelijke genotsrechten.9 Bij invoering van het NBW werd het zakelijke BP-recht afgeschaft en werd titel 8 boek 5 BW van toepassing verklaard. Verder dan deze toepasselijkheidsverklaring van titel 5.8 gaat de Invoeringswet BW niet. De in de kadastrale registratie al ingeschreven BP-rechten behoefden niet tot opstalrecht vernoemd te worden.10

De inhoud van het zakelijke BP-recht was zoals gezegd niet nader (wettelijk) omschreven. Bestudering van diverse akten11 levert op dat een dergelijk recht voornamelijk betrekking had op het (aan)leggen, hebben/houden, gebruiken, herstellen/repareren/ onderhouden, vervangen/vernieuwen, inspecteren of verwijderen van een kabel of leiding met bij- of toebehoren (bijvoorbeeld: masten, steunpunten, geleidingen, controleputten e.d.). Vaak omvatte een zodanig recht ook het (doen) verrichten van al datgene wat nodig was in verband met de voorbereiding en uitvoering van de hiervoor genoemde werkzaamheden (dus het (aan)leggen, hebben/houden e.d.). Daarnaast was het gebruikelijk om aanvullende voorwaarden (bedingen) overeen te komen12 waaronder het zakelijke recht kon worden uitgevoerd. Bij deze aanvullende voorwaarden kan gedacht worden aan:

 het opruimen/verwijderen van bomen en andere beplantingen die uitoefening van het zakelijke recht belemmerden;

 het vergoeden van schade aan zaken of personen als gevolg van de aangebrachte werken, dan wel als een gevolg van de uitgevoerde of uit te voeren werkzaamheden;

 het verschaffen van toegang tot het erf of het gebruiken van een bepaald gedeelte van het erf ten behoeve van het uit te oefenen zakelijke recht;

 het rekening houden met de wensen en belangen van de grondeigenaar en zo min mogelijk belemmering, hinder of schade veroorzaken;

 het in oude/vorige toestand brengen van het erf na uitgevoerde werkzaamheden. De voorwaarden waren voornamelijk gericht tegen de partij (meestal het gas-, elektriciteits- of waterleidingsbedrijf) waaraan het zakelijk BP-recht werd verleend. De grondeigenaar werd echter vaak wel verplicht om zich te onthouden van handelingen die de werking van de kabel of leiding kon beletten of belemmeren. Tevens was de grondeigenaar zonder schriftelijke machtiging van de wederpartij niet bevoegd om bouwwerken, bomen en beplantingen of andere kabels en leidingen aan te brengen in de omgeving van de aan te brengen kabel of leiding door het nutsbedrijf.

De bepalingen van het opstalrecht waren op genoemd zakelijk recht van overeenkomstige toepassing.13 Soms werd in de akte nog expliciet vermeld dat de door het nutsbedrijf op grond van het gevestigde zakelijke recht aangebrachte kabel of leiding in eigendom toebehoorde aan het nutsbedrijf.14 Kenmerkend voor dit zakelijke recht was dat het meestal als een onbeperkt (`altijddurend') en eenzijdig opzegbaar recht werd gevestigd. Enkel het nutsbedrijf was bevoegd het zakelijke recht te beëindigen. Na 1992 zijn de toen bestaande zakelijke BP-rechten dan ook zonder enige beperking (in tijd) voortgezet. Tot op de dag van vandaag liggen in de Nederlandse ondergrond nog heel wat netten op basis van dit zakelijke recht. Inwerkingtreding van de nieuwe regeling ten aanzien van de eigendom van netten heeft hierin geen wijziging gebracht, behalve dan dat de eigendom nu min of meer dubbel geregeld kan zijn.15

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Wet van 13 mei 1927, Stb. 1927, 159.

Coenen 1999.

In de concessie wordt onder meer het gebruiksdoel en het globale tracé van het voorgenomen werk opgenomen. Het werk dient een openbaar belang te dienen, dus in principe ook open te staan voor gebruik door derden! In de praktijk blijkt echter dat gebruik door derden alleen is voorbehouden aan de concessionaris.

In Kamerstukken 11 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 8 staat: 'De Tw geeft regels over het recht van de eigenaar van een elektronisch communicatienetwerk om een net in stand te houden. Bij de thans in voorbereiding zijnde wijziging van de Belemmeringenwet Privaatrecht zal een bepaling van een zelfde strekking worden opgenomen. '

Tot inwerkingtreding van het Aanwijzingsbesluit Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken(Stb. 2007, 116) waren gedoogplichten op grond van de Bwp facultatief inschrijfbaar. Dit is met inwerkingtreding van genoemd besluit per 1 juli 2007 dus een verplichting geworden.

De eerste BP-rechten zijn in 1927 ingeschreven. In 1956 werd inschrijving van zakelijke rechten door middel van een notariële akte verplicht. Dit gold dus ook voor de BP-rechten.

Het Kadaster is in 1832 opgericht met de bedoeling om tot een rechtvaardige heffing van de grondbelasting te komen. Als grondslag voor de belastingheffing werd gekozen voor de jaarlijkse opbrengst van de grond en gebouwen. Om tot een billijke heffing van deze belasting (destijds voor de overheid een belangrijke bron van inkomsten) te komen was het noodzakelijk dat bekend was hoeveel grond elke eigenaar bezat, wie de eigenaar was en of hij het genot van de gebouwde of ongebouwde eigendommen had. Was de eigenaar onbekend of had hij het genot niet van de voornoemde eigendommen, dan werd de grondbelasting geheven van degene die krachtens recht van bezit of enig ander zakelijk recht het genot daarvan had. Ten einde dit te realiseren werden de onroerende goederen opgemeten en de grenzen daarvan vastgelegd op kadastrale kaarten. In de registers van het kadaster werd per perceel vastgelegd wie de rechthebbende op een onroerend goed krachtens het recht van bezit of een ander zakelijk recht was, de grootte van het perceel, de aard van dat perceel (huis, weiland, bouwland enz.), alsmede de belastbare opbrengst van elk perceel. Zie verder: Kamerstukken 11 1981182, 17 496, 5, p. 141 e.v.

Indien op een gedeelte van het perceel een BP-recht rustte, werden de letters `B.P. ged' genoteerd, conform artikel 497 van de Instructie Kadaster.

Dit is conform Instructie Kadaster Reorganisatie (IKR), nr. 41. In IKR 60 is bepaald dat vanaf 1979 de voorschriften omtrent aanwijzing van de nieuwe grenzen door partijen, meting en perceelsvorming mede van toepassing zijn op deze zakelijke BP-rechten.

10.

Parl.Gesch. (Inv) Overgangsrecht, p. 229.

11.

Dit is een summier uitgevoerd onderzoekje, waarbij ongeveer 14 akten zijn bekeken uit de periode 1951-1978. De akten zijn willekeurig gekozen.

12.

In akten waarbij ten behoeve van de Nederlandse Gasunie of andere Gasmaatschappijen het zakelijke recht werd verleend, zijn vaak de Algemene Voorwaarden betreffende aanleg en instandhouding Leidingen (A.V.L.) van toepassing verklaard.

13.

Parl.Gesch. (Inv) Overgangsrecht, p. 229: 'op deze rechten (BP-rechten: Bi) verklaart lid 4 (oud) Belemmeringenwet Privaatrecht overigens vrijwel de gehele regeling omtrent het opstalrecht van toepassing. '

14.

In sommige akten werd vermeld dat de kabel of leiding ook na beëindiging van het zakelijk recht eigendom bleef van het nutsbedrijf, door het niet van toepassing verklaren van artikel 762 en 766 OBW (genoemd artikelen hielden in dat na verval van het zakelijk recht van opstal de eigendom van de opstal toekomt aan de grondeigenaar). Hoewel de intentie van het nutsbedrijf — om eigenaar te blijven na verval van het zakelijk recht — duidelijk mag zijn, is het de vraag of deze buiten toepassing verklaring enig effect had gehad. Immers zonder een bestaand recht van opstal kon (en kan) geen splitsing van eigendom (tussen grond en opstal) gerealiseerd worden.

15.

Voorstelbaar is dat een netbeheerder een net registreert dat deels bevoegdelijk is aangelegd op grond van eerder gevestigde zakelijke BP-rechten. De eigendom van het volledige net kan dan gebaseerd worden op de inschrijving conform de nieuwe eigendomsregeling, terwijl bij sommige delen de eigendom ook gebaseerd is op grond van voornoemd zakelijk recht.