6.4.3.2 Aansprakelijkheid op grond van schuld (2012-Heden)

Het hiervoor beschreven uitgangspunt van het Cour de Cassation dat de hulpverlener voor schade veroorzaakt door de inzet van een medische zaak op grond van een uit de overeenkomst voortvloeiende obligation de sécurité de résultat zonder schuld aansprakelijk is, veranderde in een arrest in 2012.1 Het ging in dit arrest om een patiënt met een testisprothese die barstte toen hij tennis speelde. Het hof had in overeenstemming met de tot dusver geldende lijn geoordeeld dat de hulpverlener voor de schade ten gevolge van de gebarsten prothese aansprakelijk was omdat hij een resultaatsverplichting heeft ten aanzien van de zaken die hij gebruikt bij de uitoefening van zijn werk. Volgens het hof had de arts ‘une obligation de sécurité de résultat quant aux choses qu’il utilise dans la pratique de son art’. Het feit dat de prothese was gebarsten tijdens een spel tennis vormde volgens het hof niet een abnormaal risico op grond waarvan de arts een beroep op force majeure toekomt.2 Het Cour de Cassation maakte korte metten met deze uitspraak en oordeelde, na de vaststelling dat de hulpverlener niet onder de werkingssfeer van de richtlijn productaansprakelijkheid valt, dat hulpverleners ex artikel 1147CC (oud) alleen aansprakelijk kunnen zijn op grond van schuld.3 Volgens de hoogste civiele rechter heeft het hof de artikelen 1147, 1386-1 en 1386-18 (oud) CC onjuist toegepast. De artikelen die ten gevolge van de wet relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé in de CSP zijn geïntroduceerd, waren op de feiten van dit arrest nog niet van toepassing.

Het arrest uit 2012 ziet op de aansprakelijkheid voor zaken waarvan de hulpverlener de utiliseur (gebruiker) is. In een arrest in 2013 werd duidelijk dat ook ten aanzien van de fournisseur (leverancier) het regime gewijzigd is.4 Het ging in deze zaak om de aansprakelijkheid van een kaakchirurg voor een geplaatste kroon. Het Cour de Cassation bevestigde de in 2012 gewezen uitspraak door te oordelen dat de hulpverlener enkel aansprakelijk kan zijn op grond van schuld. Relevant is dat de artikelen die ten gevolge van de wet relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé in de CSP zijn geïntroduceerd, op de feiten van dit arrest reeds van toepassing waren.

Ten gevolge van deze twee arresten uit 2012 en 2013 geldt tegenwoordig dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor schade veroorzaakt door medische zaken, ongeacht de kwalificatie van zijn handeling als gebruik of levering, steeds onderworpen is aan het vereiste van schuld.5 Een regressie van de rechten van de patiënt, aldus Hocquet-Berg.6 Hocquet-Berg is niet de enige die kritiek heeft geuit. De koerswijziging van het Cour de Cassation heeft veel pennen in beweging gebracht.

Volgens Viney heeft het Cour de Cassation in het arrest uit 2012 de in artikel 1142-1 CSP opgenomen uitzondering ten aanzien van schade die het gevolg van een gebrekkige zaak beperkt geïnterpreteerd.7 Dit impliceert dat het Cour de Cassation geanticipeerd heeft op de inwerkingtreding van dit artikel, want het was formeel op deze casus nog niet van toepassing.8 Ook Berry gaat uit van een dergelijke anticipatie.9 De uitzondering op de hoofdregel van schuldaansprakelijkheid in artikel 1142-1 CSP kan volgens Viney op meerdere manieren geïnterpreteerd worden. De eerste mogelijkheid is het beperken van de uitzondering tot gevallen waarin de hulpverlener onder de werkingssfeer van de richtlijn productaansprakelijkheid valt doordat hij beschouwd kan worden als de producent van het product.10 Dit leidt tot een zeer beperkt toepassingsbereik. De tweede interpretatie is dat de uitzondering ziet op een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener voor schade veroorzaakt door medische zaken voor de inwerkingtreding van de wet relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé in de CSP.11 De derde en meest ruime interpretatie is dat de uitzondering ziet op een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener voor schade veroorzaakt (ook na inwerkingtreding van de wet) door medische zaken.12 Het regime van de Conseil d’état komt overeen met de derde, ruime interpretatie.13 Dit gold tevens voor het regime dat het Cour de Cassation tot 2012 hanteerde. Het in 2012 gevelde oordeel dat de hulpverlener enkel aansprakelijk is voor het gebruik van een gebrekkige medische zaak indien hij een fout heeft gemaakt bij het gebruik van de zaak of hiervan de producent is en derhalve onder de reikwijdte van de richtlijn productaansprakelijkheid valt, sluit aan bij de eerste, beperkte interpretatie van de uitzondering van artikel 1142-1 CSP.14 Viney staat hier afwijzend tegenover en meent dat gekozen zou moeten worden voor de ruime interpretatie.15 In de eerste plaats omdat dit in overeenstemming is met de billijkheid. De patiënt die schade lijdt door een gebrekkige zaak dient gecompenseerd te worden en niet alleen in de beperkte gevallen die door het publieke fonds gedekt worden.16 Dit past volgens haar in de veel grotere en traditionele Franse tendens in de rechtspraak ten aanzien van de aansprakelijkheid van professionele debiteuren die schade veroorzaken door het falen van de apparatuur die ze gebruiken bij de uitoefening van hun activiteiten. In de tweede plaats meent zij dat de ruime interpretatie de enige interpretatie is die ervoor zorgt dat het eerste lid van artikel 1142 CSP een reële impact heeft. De beperkte interpretatie onttrekt elk effect aan het artikel. Tot slot voert Viney aan dat een ruime interpretatie toegestaan is door het HvJ in de in paragraaf 6.3.2 besproken reactie op de prejudiciële vraag van de Conseil d’état.17 Uit deze uitspraak van het HvJ vloeit voort dat het behouden of creëren van een risicoaansprakelijkheid voor de hulpverlener voor het gebruik van gebrekkige zaken waarvan hij niet de producent is, niet in strijd is met de richtlijn productaansprakelijkheid.

Ook Paillard voert de uitspraak van het HvJ aan en spreekt meté tonnement (verbazing) over de wijziging van het regime van het Cour de Cassation en de afbreuk die daarmee gedaan wordt aan de bescherming van slachtoffers die reeds in een nadelige positie verkeren.18 Dit verbaast te meer omdat de hulpverlener regres kan nemen op de producent, waardoor de financiële last uiteindelijk niet op de schouders van de kliniek of arts komt te rusten.19

Berry meent evenals Viney dat een verklaring voor de koerswijziging van het Cour de Cassation kan worden gezocht in de introductie van de wet relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé in de CSP en het belang van het in deze wet als uitgangspunt genomen principe van schuldaansprakelijkheid.20 Ook hij meent dat de uitzondering op het beginsel van schuldaansprakelijkheid in artikel 1142-1 CSP op verschillende manieren geïnterpreteerd kan worden.21 De eerste optie is dat de uitzondering enkel verwijst naar de aansprakelijkheid voor gebrekkige producten op grond van de richtlijn,22 hetgeen betekent dat de aansprakelijkheid van de gebruiker van medische producten uitsluitend op schuld gebaseerd is. Een hulpverlener kan in een dergelijk geval slechts risicoaansprakelijkheid zijn als hij de producent van het product is. Volgens Laude e.a. zal hiervan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn.23 De tweede optie is volgens Berry dat de uitzondering in zijn algemeenheid verwijst naar de aansprakelijkheid voor medische zaken, hetgeen de handhaving van een regime van risicoaansprakelijkheid voor de gebruiker van die zaken zou toestaan. Het Cour de Cassation gaat schijnbaar uit van de eerste interpretatie en de Conseil d’état van de tweede.24 Volgens Bloch bestond na de uitspraak van het Cour de Cassation in 2012 kortstondig de hoop dat het om een overgangssituatie ging omdat artikel 1142-1 CSP op deze casus nog niet (rechtstreeks) van toepassing was. Al snel bleek echter dat het Cour de Cassation vasthield aan de verwerping van de risicoaansprakelijkheid in een casus waarop artikel 1142-1 CSP wel rechtstreeks van toepassing was.25 Hierdoor zullen patiënten onder het regime van het Cour de Cassation tegenwoordig een fout van de hulpverlener aan moeten tonen ten aanzien van de keuze voor de gebruikte zaak of de gegeven informatie over de eigenschappen of mogelijke bijwerkingen van de zaak.26

De ontstane divergentie tussen de Conseil d’état en de Cour de Cassation leidt volgens Berry tot een betreurenswaardig verschil in de positie van de patiënt die schade heeft geleden in een privékliniek en de patiënt die schade heeft geleden in een publiek ziekenhuis.27 Dat terwijl de introductie van de wet relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé in de CSP en het daarin opgenomen artikel 1142-1 nu juist onder meer tot doel had om de regimes van de civiele en administratieve rechter te verenigen.28 ‘Quelé chec!’, wat een mislukking, aldus Bloch.29

Deze divergentie blijft bestaan tot de wetgever artikel 1142-1 CSP verduidelijkt of een van beide hoogste gerechtshoven zijn positie bijstelt. Paillard stelt dat de wetgever in dient te grijpen om de posities van de gerechtshoven te uniformeren.30 Indien mogelijk dient hierbij een regel van risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener voor gebrekkige medische zaken gehanteerd te worden, aldus Paillard. Dit impliceert dat de verduidelijking van de wetgever op de door Berry omschreven tweede, en door Viney omschreven derde, interpretatie zou wijzen. De Conseil d’état zou daarmee zijn huidige regime kunnen handhaven en het Cour de Cassation zou terug dienen te vallen op de oorspronkelijke kwalificatie van de verbintenis van de hulpverlener bij het gebruik van medische zaken als resultaatsverplichting.31 Indien een verduidelijking van de wetgever echter op de door Viney en Berry omschreven eerste interpretatie zou wijzen, dan kan de Marzouk-jurisprudentie van de Conseil d’état niet gehandhaafd worden.32

Tot slot verdient opmerking dat in een voorstel voor de herziening van het aansprakelijkheidsrecht een afschaffing van de in de vorige paragraaf beschreven regel van non-cumul voor slachtoffers van letsel (dommage corporel) naar voren komt.33 Een vordering tot vergoeding van letselschade van een contractuele wederpartij kan ook op een regel van buitencontractuele aansprakelijkheid gegrond worden, aldus artikel 1233-1 van het voorstel. Het is nog niet duidelijk wat dit betekent voor patiënten die schade hebben geleden ten gevolge van een ongeschikte medische zaak. Zou hierdoor de weg naar de vergaande buitencontractuele aansprakelijkheid voor le fait de la chose van artikel 1242CC opengesteld worden? Dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener sinds de introductie van artikel 1142-1 CSP geen contractuele grondslag meer heeft, maar een wettelijke grondslag waarvoor het al dan niet bestaan van een contractuele relatie niet relevant is,34 doet vermoeden dat de afschaffing van de regel van non-cumul de patiënt niet zal baten. Dit vermoeden wordt versterkt door de omstandigheid dat met de codificatie van de aansprakelijkheid van de hulpverlener als een schuldaansprakelijkheid in artikel 1142-1 CSP, in combinatie met de introductie van een publiek compensatiefonds, onder meer werd beoogd de medische gemeenschap en verzekeraars te beschermen tegen excessieve claims.35 Het vermoeden zou echter ontkracht kunnen worden door de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van aansprakelijkheid van artikel 1142-1 CSP het eventuele bestaan van een contractuele relatie tussen hulpverlener en patiënt onverlet laat. Daarnaast vroeg de minister van justitie zich bij de presentatie van het wetsvoorstel voor de herziening van het aansprakelijkheidsrecht af of het vandaag de dag nog acceptabel is dat het slachtoffer van een medische fout dat in een publiek ziekenhuis behandeld is op een andere manier wordt gecompenseerd dan het slachtoffer dat in een privékliniek behandeld is: ‘Qui peut admettre aujourd’hui que la victime d’une erreur médicale soit indemnisé e différemment, selon qu’elle a reçu des soins à l’hôpital public ou dans le secteur privé ?’.36 Het is onduidelijk wat hier in het kader van het wetsvoorstel mee bedoeld wordt en of zijn opmerking überhaupt ziet op de aansprakelijkheid voor medische hulpzaken, daar hij spreekt van ‘une erreur médicale’ en de regimes van de publieke en civiele rechter juist divergeren in de gevallen waarin er geen sprake is van een erreur van de hulpverlener.