VI.9 Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel: Geerings/Nederland

Alvorens het internationaalrechtelijke deel van dit boek af te sluiten, breng ik de uitwerking van het onschuldvermoeden op één rechtsfiguur nader voor het voetlicht. Dat is de ontneming van opbrengsten uit misdaadgeld. De rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die sanctie vormt als het ware een partiële dwarsdoorsnede van het tot nu toe behandelde. Het is tevens een terrein waarop Nederland van het EHRM een zeldzame op artikel 6 lid 2 EVRM gebaseerde tik op de vingers kreeg.1 Over de strekking van die uitspraak, Geerings/Nederland, bestaat in de literatuur verdeeldheid.2 Reden om in het bijzonder dat arrest nader te bezien.

De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel staat niet principieel op gespannen voet met het onschuldvermoeden. Onproblematisch is de ontneming van voordeel dat is verkregen uit een feit waarvoor de verdachte gelijktijdig of eerder is veroordeeld. In de praktijk streven overheden evenwel ernaar ook in andere situaties misdaadgeld te ontnemen. Bijvoorbeeld zonder dat de verdachte eerst strafrechtelijk is veroordeeld, of wegens delicten ter zake waarvan de betrokkene is vrijgesproken, de vervolging is afgebroken of nooit een vervolging heeft plaatsgehad.

Heeft de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel geen link met een (afgesloten) strafzaak omdat een strafprocedure niet heeft plaatsgevonden, dan dient te worden bezien of de ontnemingsprocedure zelf een criminal charge is. Dat is wanneer langs civielrechtelijke weg wordt ontnomen volgens het Hof meestal niet het geval. Een klacht over schending van de onschuldpresumptie stuit bij een dergelijke confiscatie af op het criminal chargevereiste, ook als evident is dat de betrokkene als schuldig aan een strafbaar feit is bejegend.3 Levert de sanctie wél een criminal charge op, door het punitieve karakter ervan, door het nauwe verband met een lopende strafzaak of doordat het een naar nationaal recht strafrechtelijke sanctie betreft, dan ligt het anders. De ontneming is dan niet toegestaan als de verdachte niet in elk geval ten aanzien van enig strafbaar feit is veroordeeld.4 Niet toelaatbaar is derhalve een ontneming nadat de betrokkene voor het grondfeit is ontslagen van alle rechtsvervolging.5 Een en ander sluit aan op de in paragraaf 6 met betrekking tot de oplegging van andere sancties gesignaleerde lijn in de rechtspraak van het EHRM.

Vormt de ontnemingsprocedure (onderdeel van) een criminal charge of betreft de ontneming een feit ter zake waarvan een criminal charge aanhangig is of is afgesloten, dan is nodig dat de betrokkene voor dat feit is veroordeeld. Mag dan ook voordeel worden ontnomen uit andere feiten dan het delict waarvoor de betrokkene is veroordeeld? In beginsel wel. Is de verdachte eenmaal schuldig bevonden aan een strafbaar feit, dan stelt het EHRM de strafrechtelijke ontneming in beginsel gelijk aan de fase van straftoemeting. Dat brengt mee dat de onschuldpresumptie daarop – opnieuw in beginsel – niet van toepassing is en ook andere feiten en omstandigheden mogen worden verdisconteerd dan die welke bewezen zijn.6 Eén beperking op dit uitgangspunt is in elk geval dat de sanctietoemeting, en dus ook de vaststelling van het ontnemingsbedrag, niet mag neerkomen op “the bringing of a new charge”. Wanneer dat het geval is, maakt de rechtspraak niet duidelijk. Wel is uitgemaakt dat een ontnemingsprocedure waarin ook delicten worden verdisconteerd waarvoor de betrokkene niet is veroordeeld, doorgaans niet zo’n new charge oplevert, omdat het doel ervan geen veroordeling of vrijspraak is.7

De bewijsdimensie is via een omweg en in afgezwakte mate wel van toepassing op de bewijslastverdeling in zo’n ontnemingsprocedure. Via een omweg, want ofschoon artikel 6 lid 2 als gezegd toepassing mist, acht het Hof de bewijsdimensie onderdeel van het algemene en – via de civielrechtelijke poot – wel toepasselijke recht op een eerlijk proces van artikel 6 lid 1 EVRM.8 Vermoedens dat de veroordeelde zijn vermogen wederrechtelijk heeft verkregen moeten derhalve binnen redelijke grenzen blijven. Die grenzen zijn ruimer dan bij de bewijsbeslissing. De veroordeelde mag in verdergaande mate met de bewijslast worden opgezadeld. De betrokkene hangt namelijk geen nieuwe veroordeling boven het hoofd en daarom staat er volgens het Hof voor hem minder op het spel.9 Het gebruik van vermoedens bij de berekening stuit tot nu toe op weinig obstakels als een abstracte berekeningsmethode is gebruikt.10 Zo heeft het EHRM weinig moeite met het vermoeden dat alle aan de betrokkene in de zes jaar voorafgaand aan de strafprocedure toebehorende goederen uit misdrijf afkomstig zijn.11 Zolang het bezit van die goederen daadwerkelijk is aangetoond, is het ook niet bezwaarlijk dat de verdachte van een aantal op die periode betrekking hebbende strafbare feiten is vrijgesproken, zo bleek in Van Offeren/Nederland.12

In het arrest Geerings/Nederland leidde een concrete berekeningsmethode13 wel tot een schending van het onschuldvermoeden. Het Hof kiest in Geerings een andere lijn dan in andere arresten. Daarmee bedoelt het echter geen afstand te nemen van de eerder gedane uitspraken. Het Hof legt vooral veel nadruk op de bijzondere omstandigheden van het geval. Twee wezenlijke verschillen met eerdere zaken, acht het cruciaal:

Het Hof ziet in deze zaak twee bijzonderheden. De eerste staat op gespannen voet met de bewijsdimensie, de tweede met de behandelingsdimensie. Ten eerste hanteerde de Nederlandse rechter een presumption of guilt, welke de redelijke grenzen overschrijdt die aan het gebruik van bewijsvermoedens overeenkomstig de Salabiaku-rechtspraak moeten worden gesteld (par. 46-47). Het Hof heeft het oog op de vaststelling van het verkregen voordeel, terwijl noch het verkregen voordeel, noch het begaan van de delicten is bewezen. In casu was primair op basis van afgeluisterde telefoongesprekken van enkele deelnemers aan een aantal delicten een schatting gemaakt van het totaalbedrag dat door alle deelnemers gezamenlijk aan de diverse feiten was verdiend. Daarvan was vervolgens een substantieel gedeelte toegerekend aan Geerings, terwijl bij hem geen onverklaarbaar vermogen was aangetroffen. Deze “conjectural extrapolation” was het EHRM te gortig. Franken ziet daarin een “onverholen voorkeur” van het EHRM voor de methode van vermogensvergelijking.15 Borgers legt daarentegen veel nadruk erop dat het Bossche Hof het in dit geval wel erg bont had gemaakt, en waarschuwt tegen die achtergrond in het EHRM-oordeel niet veel meer te lezen dan afkeuring van de in de concrete casus gehanteerde vermogensschatting.16 Mede gelet erop dat sinds Geerings vergelijkbare Straatsburgse oordelen zijn uitgebleven, vermoed ik dat Borgers daarin in de praktijk gelijk heeft, maar de formulering van het Hof suggereert anders. Een close reading van overweging 47 laat geen ander oordeel toe dan dat van feiten waarvoor de verdachte niet is veroordeeld, alleen mag worden ontnomen indien de daadwerkelijke verkrijging van vermogen uit die feiten is bewezen. De eerste volzin suggereert dat ontneming van voordeel waarvan de werkelijke verkrijging niet is vastgesteld, op zichzelf al problematisch (“inappropriate”) is. Die zienswijze correspondeert met een overweging uit Phillips/Verenigd Koninkrijk waarin het Hof bezwaren koestert tegen ontneming gebaseerd op “assumed hidden assets”.17 Dit geldt a fortiori (“the more so”) wanneer die vermoede vermogensbestanddelen betrekking hebben op feiten waarvoor de verdachte niet is veroordeeld. Dat suggereert dat een berekening zonder bewijs van het daadwerkelijk verkregen vermogen altijd een verdragsrechtelijk probleem vormt, maar met zekerheid is het niet te zeggen. Omdat in casu zowel het vermogen als de delicten vermoed waren, gaat het Hof daarop in de tweede zin nader in en stelt het buiten twijfel dat de cumulatie van die vermoedens ontoelaatbaar is. Waar niet “beyond reasonable doubt” bewezen is dat de verdachte een feit heeft begaan én niet “established as fact” is dat de verdachte voordeel heeft verkregen, gaat het niettemin ontnemen van uit dat feit verkregen voordeel te ver.

Deze eerste bijzonderheid is op zichzelf al reden schending van artikel 6 lid 2 EVRM vast te stellen (einde par. 47).18 Opmerking verdient dat het Hof daarbij tot tweemaal toe (“has not actually been found guilty” en “not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime”) volstaat met de constatering dat de verdachte niet is veroordeeld. Het is tamelijk ongebruikelijk dat het Hof een concrete maatstaf als beyond reasonable doubt noemt.19 Daarin is in de literatuur nog eens bevestiging gelezen dat het Nederlandse criterium van ‘voldoende aanwijzingen’ daarmee impliciet op de korrel is genomen.20 De omstandigheid dat de verdachte van die feiten is vrijgesproken heeft het Hof in elk geval in deze zaak niet nodig voor de constatering van een schending.21 Deze constatering is interessant, omdat de Hoge Raad alleen voor feiten waarvan is vrijgesproken gevolgen heeft verbonden aan het oordeel in Geerings.22

In de overwegingen 48 tot en met 50 gaat het EHRM nader in op een tweede bijzonderheid van de zaak, namelijk dat de verdachte van in de ontnemingsbeslissing betrokken delicten is vrijgesproken. Ook deze tweede bijzonderheid deed zich voor doordat een concrete berekeningsmethode was gebruikt. Bij een abstracte methode stelt de rechter immers vast dat de betrokkene in die periode op illegale wijze goederen heeft verkregen, maar niet uit welk feit. Het Hof wijst op de bijzondere bescherming van de vrijspraak in zijn rechtspraak en oordeelt dat de ontneming in dit geval een finding of guilt inhield. Dat ontneming voor een bepaald delict impliceert dat de verdachte dat delict heeft begaan, is weinig verrassend. De onbeantwoord gebleven meer prangende vraag is waarom een dergelijke finding of guilt in een ontnemingsprocedure in casu wel problematisch is en in andere zaken als onderdeel van de straftoemeting wordt beschouwd. Mogelijk onbedoeld onderstreept het Hof ook in overwegingen 49 en 50 dat het meenemen van delicten die niet in vrijspraak maar in discontinuation zijn geëindigd, problematisch is. Het Hof overweegt namelijk eerst dat na een vrijspraak voicing of suspicion reeds ongeoorloofd is. Vervolgens blijkt de Nederlandse rechter nog verder uit de bocht gevlogen, nu de ontnemingsbeslissing in casu zelfs een finding of guilt betreft. Een finding of guilt is in het algemeen echter ook na discontinuation ontoelaatbaar. Hoe dat zich verhoudt tot paragraaf 48, waarin het EHRM benadrukt dat de vrijspraak voor de betreffende feiten reden was af te wijken van de eigen lijn om ontneming als sanctieoplegging buiten de reikwijdte van artikel 6 lid 2 EVRM te houden, is onduidelijk.23

Of door middel van een concrete berekeningsmethode berekend voordeel ook delicten mag verdisconteren waarvan de vervolging is geëindigd in een discontinuation, blijft derhalve gissen. Enerzijds is het afwijkende arrest mede ingegeven door de omstandigheid dat het ging om een vrijspraak. Anderzijds duidt de tekst van het arrest erop dat dezelfde gang van zaken ook na een discontinuation problematisch was geweest. Een Nederlandse klacht over ontneming voor feiten waarvan de vervolging bij gebrek aan bewijs was geseponeerd, is in Straatsburg aanhangig gemaakt, maar leidde tot een schikking.24 Voor de rechtsontwikkeling is dat jammer en het suggereert wellicht dat de Nederlandse Staat er ook niet geheel gerust op is.