3.4.2 Doeltreffend, evenredig, afschrikkend en gelijkwaardig

Het strafrecht behoorde niet tot de uitdrukkelijk toegekende bevoegdheden van de Europese Gemeenschap, maar zoals hierboven al bleek betekende dat niet dat het onder het eg-verdrag niet mogelijk zou moeten zijn om strafrechtelijke harmonisatie te bewerkstelligen. Voor dit onderzoek gaat de meest relevante invloed uit van de jurisprudentie van het Hof van Justitie over artikel 4 lid 3 veu, voorheen artikel 10 eg. Dit verplicht de lidstaten om alle maatregelen te nemen die geschikt zijn om de nakoming te verzekeren van hun verplichtingen op grond van primair of secundair Unierecht.1 Tevens dienen de lidstaten zich te onthouden van alle maatregelen die de doelstellingen van de Verdragen in gevaar kunnen brengen. In het arrest Amsterdam Bulb2stelde het Hof dat dit artikel de ‘lid-staten vrijlaat te kiezen welke maatregelen passen, de keuze van sancties – ook strafrechtelijke – daaronder begrepen’ (r.o. 32). In het bekende arrest Griekse maïs3ging het Hof verder, en oordeelde dat een lidstaat onder omstandigheden op grond van artikel 10 eg (oud) verplicht is om een straf- of tuchtrechtelijke vervolging in te stellen als reactie op de schending van het Gemeenschapsrecht. Deze eis van ‘Gemeenschapstrouw’ werd door het Hof geconstrueerd, omdat het Gemeenschapsrecht zelf geen sanctiebepalingen bevatte en ook niet verwees naar bepalingen van nationale aard (r.o. 23). Artikel 10 eg (oud) bevatte daarmee volgens het Hof de eis, dat op schendingen van het Gemeenschapsrecht door de autoriteiten van de lidstaten moet worden gereageerd onder formele en materiële voorwaarden die overeenkomen met de manier waarop vergelijkbare overtredingen van nationaal recht worden bestraft. In ieder geval moet de bestraffing die volgt effectief, evenredig (ofwel proportioneel) en afschrikkend zijn (r.o. 24). De autoriteiten moeten even energiek optreden als wanneer het schendingen van het nationale recht zou betreffen (r.o. 25).

Deze voorwaarden zijn in een reeks uitspraken bevestigd.4 Enkele arresten werken de eisen uit Griekse maïs nadrukkelijk verder uit. In het arrest Spaanse aardbeien5oordeelde het Hof over de weinig voortvarende houding van de Franse autoriteiten ten opzichte van een ernstige belemmering van het vrije verkeer van goederen: Franse boeren vernietigden op grote schaal aardbeien die uit Spanje waren geïmporteerd. Het Hof stelde dat de overheden van de lidstaten, mede op grond van de Gemeenschapstrouw, verplicht zijn om maatregelen te treffen tegen belemmeringen van het vrije verkeer waarvan de oorzaak buiten de sfeer van de overheid ligt (r.o. 24-32). Lidstaten hebben weliswaar een beoordelingsmarge met betrekking tot de keus van de maatregelen, maar het Hof toetst of de genomen maatregelen geschikt zijn om het vrije verkeer te garanderen (r.o. 33-35). De Franse politie was zeer terughoudend in het voorkomen van en reageren op de ordeverstoringen, en slechts een gering aantal verdachten werd vervolgd. Deze maatregelen oordeelde het Hof ontoereikend om het vrij verkeer van goederen te verzekeren (r.o. 52-53). Bovendien werd het argument dat harder optreden tot escalatie zou hebben geleid verworpen: ‘Vrees voor binnenlandse moeilijkheden kan immers geen rechtvaardiging zijn voor een Lid-Staat om het gemeenschapsrecht niet correct toe te passen’ (r.o. 55). Alleen wanneer het optreden de openbare orde zodanig zou verstoren dat die met de beschikbare middelen niet kan worden hersteld, mogen maatregelen achterwege blijven (r.o. 56). Het Hof oordeelde dat Frankrijk, ‘door niet alle noodzakelijke adequate maatregelen te nemen om te verhinderen dat acties van particulieren het vrije verkeer van groenten en fruit belemmerden, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 30 eg-Verdrag in samenhang met artikel 5 van het Verdrag [nu artikel 4 lid 3 veu, WG] en krachtens de gemeenschappelijke marktordeningen voor landbouwproducten’ (r.o. 66). In tegenstelling tot in het arrest Griekse maïs wordt niet vermeld welke acties hadden moeten worden ondernomen. Dat kan echter wel worden afgeleid uit de feiten. Een inzet van de politie ter voorkoming van ongeregeldheden en bescherming van de buitenlandse producten was in casu geboden, net als het instellen van strafvervolging en het opleggen van meer dan nominale straffen, zodat potentiële daders zouden worden afgeschrikt en daarmee het handelsverkeer zou worden beschermd.

In een andere zaak tegen Frankrijk werden deze eisen herhaald. Frankrijk was eerder veroordeeld wegens het onvoldoende controleren van de visserij, waarbij het Hof had gesteld dat onder omstandigheden lidstaten verplicht zijn tot inspectie en vervolging van overtredingen.6 De Commissie was van oordeel dat aan dit arrest onvoldoende uitvoering werd gegeven en bracht de zaak voor het Hof in een procedure op grond van artikel 228 eg-Verdrag (oud). In zijn arrest7 stelt het Hof het volgende: ‘De verplichting van de lidstaten om erop toe te zien dat overtredingen van de communautaire regeling effectief, evenredig en afschrikkend worden bestraft, is op het gebied van de visserij van levensbelang. Zouden de bevoegde autoriteiten van een lidstaat namelijk stelselmatig afzien van vervolging van degenen die dergelijke overtredingen begaan, dan zouden zowel de instandhouding en het beheer van de visbestanden als de eenvormige toepassing van het gemeenschappelijk visserijbeleid in gevaar komen’ (r.o. 69). In dit geval waren slechts enkele vissers vervolgd. Bovendien kregen zij geldboetes opgelegd die minder dan 750 euro bedroegen en automatisch werden kwijtgescholden. Dergelijke boetes zijn volgens het hof onvoldoende afschrikkend (r.o. 72). Frankrijk is daarmee de verplichtingen die in het eerdere arrest waren opgelegd niet nagekomen. In dit arrest werd met name getoetst of er effectieve, evenredige en afschrikkende sancties werden opgelegd; het assimilatiebeginsel kwam niet aan bod. Kern van de eisen die aan handhaving worden gesteld is dat er ‘voor degenen die de visserij of aanverwante activiteiten verrichten, een ernstig risico [moet] zijn dat zij in geval van overtreding van de regels van het gemeenschappelijk visserijbeleid zullen worden betrapt en passende sancties opgelegd zullen krijgen’ (r.o. 37).

Het Hof stelt in deze jurisprudentie twee eisen aan de getrapte handhaving van het Europese recht.8 In de eerste plaats het assimilatiebeginsel: alle autoriteiten van de lidstaten,9 dus ook het om, zijn verplicht communautaire voorschriften even energiek te handhaven als overeenkomstige bepalingen van nationaal recht. In de tweede plaats moeten nationale sancties effectief, proportioneel en afschrikkend zijn.10 Dat kan met zich meebrengen dat slechts door het opleggen van strafrechtelijke sancties aan de verplichtingen onder artikel 4 lid 3 veu kan worden voldaan.11 Maar deze eisen richten zich niet alleen tot de rechter of tot een toepasser van administratieve sancties, maar ook tot andere, met toezicht en handhaving belaste autoriteiten. Met name uit de arresten van het Hof van Justitie tegen terughoudend optreden van de Franse autoriteiten, zowel in Spaanse aardbeien als in Commissie/Frankrijk, blijkt dat de effectiviteitseisen randvoorwaarden stellen aan het strafvorderlijk of administratiefrechtelijk optreden van de handhavingsautoriteiten. Deze materiële en formele vereisten leggen met name een ondergrens aan nationale handhaving, maar het proportionaliteitsbeginsel geeft ook een bovengrens aan: opgelegde sancties mogen niet onevenredig zwaar zijn. Hierin zijn de positieve en negatieve effecten van integratie te ontdekken: Europese integratie stelt minimum- en maximumeisen aan de lidstaten.12 Daarmee is de vraag nog niet beantwoord, welke beperkingen deze jurisprudentie stelt aan een concrete beslissing omtrent de instelling van vervolging en de omvang daarvan.

Het Hof van Justitie heeft op dit punt een opmerkelijke vervolgstap gezet. Dat gebeurde in antwoord op een prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof in een zaak waarin een Vietnamese staatsburger in Duitsland was veroordeeld voor mensensmokkel.13 Hij had georganiseerd dat meerdere personen met de Vietnamese nationaliteit het Schengengebied zouden kunnen betreden met behulp van een Zweeds of Hongaars arbeidsvisum. Dat visum verkregen zij omdat de verlenende autoriteiten werd voorgespiegeld dat zij in die landen arbeid zouden gaan verrichten, maar in werkelijkheid vertrokken zij zodra het visum was verleend naar Duitsland. De Duitse rechter vroeg aan het Hof van Justitie of de Europese visumregels zó moeten worden uitgelegd dat de nationale strafrechter mag veroordelen voor het illegaal binnensmokkelen van vreemdelingen onafhankelijk van de vraag of het visum al nietig is verklaard of niet. Het Hof antwoordde dat het lidstaten vrijstaat om in zulke gevallen een veroordeling uit te spreken en dat het niet nodig is dat het visum daaraan voorafgaand nietig is verklaard.

Belangrijker dan dat oordeel is een overweging ten overvloede, waarin het Hof verwijst naar de richtlijn en het kaderbesluit over hulpverlening bij illegale binnenkomst, doortocht en verblijf.14 Beide instrumenten bevatten bepalingen die de lidstaten verplichten in hun wetgeving doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties mogelijk te maken tegen personen die anderen behulpzaam zijn bij (kort gezegd) illegaal verblijf. Het Hof interpreteert deze bepalingen echter in die zin, dat daarin ook een verplichting tot het instellen van vervolging besloten ligt. De lidstaten zouden verplicht zijn om daadwerkelijk doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties op te leggen aan personen die een inbreuk plegen die valt onder de reikwijdte van de richtlijn en het kaderbesluit. Die sancties zouden bovendien van strafrechtelijke aard moeten zijn. Het Hof voegt daaraan toe: ‘Dit geldt in het bijzonder voor mensensmokkelaars.’15 Het is de vraag wat die toevoeging betekent. Uit de daaraan voorafgaande overwegingen van het Hof komt een categorische vervolgingsverplichting naar voren, maar die toevoeging lijkt erop te duiden dat onderscheid mag worden gemaakt naar bijvoorbeeld de ernst van de inbreuk. Die ernst kan eventueel worden afgeleid aan de hand van de onderlinge verhouding van de strafmaxima die in het relevante harmonisatie-instrument zijn voorzien. Daarnaast kan een belangrijke rol zijn weggelegd voor de mate waarin de betreffende gedraging de doeltreffendheid van het eu-beleid in gevaar brengt.

Uit deze zaak en uit eerdere jurisprudentie van het Hof blijkt wel dat de eis van effectiviteit strafrechtelijke inspanningen vergt van de lidstaten. Het lijkt me echter niet verantwoord om daaruit absolute vervolgingsverplichtingen af te leiden. Een eerste argument daarvoor is afkomstig uit de bewoordingen van de uitspraak, met name de overweging van het Hof dat de verplichting voor de lidstaten om op te treden in het bijzonder geldt ten aanzien van mensensmokkelaars. Wanneer op de lidstaten een categorische vervolgingsverplichting zou rusten, zou die overweging immers zinloos zijn. Daaraan kan nog een argument worden toegevoegd, vanuit de betekenis van het effectiviteitsvereiste. Het gelijkwaardigheidsbeginsel is op zichzelf al zeer relatief: de lidstaten moeten zorgen voor een beschermingsniveau dat gelijkwaardig is aan de bescherming van nationaal recht. De eis van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties, die op de lidstaten rust, kent die relativiteit niet: deze verplicht tot inspanningen die, onafhankelijk van overig nationaal beleid, op hun merites kunnen worden beoordeeld. Het zijn inhoudelijke maatstaven, die niet relatief van aard zijn zoals de gelijkwaardigheid, maar een bepaald minimumniveau van handhavingsinspanningen verlangen. Een dergelijke betekenis van het effectiviteitsvereiste komt echter niet neer op een categorische verplichting voor de lidstaten, maar op een verplichting om er voor te zorgen dat de handhavingsinspanningen aan de genoemde inhoudelijke minimumvereisten voldoen.

Deze minimumvereisten worden in het arrest niet uitsluitend afgeleid uit het bestaan van strafrechtelijke harmonisatieinstrumenten op het gebied van illegale binnenkomst, doortocht en verblijf. Het Hof wijst erop dat de lidstaten verplicht zijn om het nuttig effect van Uniebepalingen volledig te waarborgen, en zonodig dienen door de nationale gerechtelijke instanties ‘praktisch concordante oplossingen’ te worden gezocht met betrekking tot normen waarvan de toepassing de doeltreffendheid of coherentie van de Unieregeling in gevaar kan brengen.16 Deze overweging lijkt erop te wijzen dat het Hof de mogelijkheid openhoudt om ook tot een vervolgingsverplichting te concluderen wanneer er geen strafrechtelijk harmonisatieinstrument is aangenomen, maar de betreffende materie wel in het Unierecht is geregeld en bovendien op nationaal niveau strafrechtelijke maatregelen zijn getroffen, waartoe de lidstaat in dat geval dus onverplicht is overgegaan. Zonder een dergelijke nationale strafrechtelijke regeling zal het Hof niet tot een vervolgingsverplichting kunnen concluderen wegens schending van het legaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van Unierecht. Omdat de noodzaak van effectieve strafrechtelijke handhaving van Unierecht in het verleden het Hof al heeft doen oordelen dat daardoor een harmonisatiebevoegdheid voor de Europese Gemeenschap in het leven werd geroepen,17 lijkt het me niet te ver gezocht om ook een vervolgingsverplichting te kunnen verwachten voor de situatie dat een lidstaat strafbepalingen heeft aangenomen om een Unieregeling te implementeren waarin dergelijke sancties niet dwingend zijn voorgeschreven.