Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.3.9:8.3.9 De conclusie van de Advocaat-Generaal

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.3.9

8.3.9 De conclusie van de Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De uitvoerige conclusie van de Advocaat-Generaal in deze zaak verdient om drie redenen bijzondere aandacht.1

Allereerst is er een boeiende uiteenzetting in te vinden aangaande de vraag of de WOR in geval van faillissement uitsluitend van toepassing is als de curator de onderneming voortzet.2 In de Faillissementswet is, zo brengt de A-G aan de hand van de verschenen literatuur over dit onderwerp in kaart, onvoldoende duidelijk geformuleerd wanneer nu sprake is van voortzetting van de onderneming door de curator. Voortzetting kan plaatsvinden in de conservatoire fase (op de voet van artikel 98 Fw) of in de executoriale fase (op de voet van artikel 173a e.v. Fw). Ook binnen die fasen is sprake van verschillende verschijningsvormen van voortzetting. Ook kan de voortzetting al dan niet gesanctioneerd zijn door de rechter-commissaris. Daarop voortbordurend constateert hij echter ook dat uit de WOR niet het vereiste van "voortzetting" – wat dat dan ook precies moge inhouden – voor toepasselijkheid van de medezeggenschaprechten valt af te leiden, maar dat daarin wordt vereist dat sprake is van een onderneming die in stand wordt gehouden (hetgeen (indirect) volgt uit de definitie van 'ondernemer' in artikel 1 lid 1 aanhef en onder d). De A-G overweegt dienaangaande vervolgens:

"4.39 Is er reden om desondanks voortzetting van de onderneming door de curator als voorwaarde te stellen voor toepasselijkheid van de WOR-verplichtingen? Het behoeft geen betoog dat voortzetting zonder meer een sterke aanwijzing oplevert dat de WOR-verplichtingen rusten op de curator. Als de curator tot voortzetting is overgegaan, is in zekere zin sprake van 'business as usual', hoewel uiteraard het belang van de boedel voorop zal blijven staan. De curator zal zich echter als goed ondernemer moeten gedragen, en ten opzichte van de werknemers de normen van goed werkgeverschap in acht moeten nemen. Hierbij past ook dat hij eventuele WOR-verplichtingen gestand doet."

Niettemin wil de A-G niet zover gaan dat 'voortzetting' het beslissende criterium vormt.

Hij komt vervolgens toe aan de – wat hij noemt – kernvraag (te weten: in hoeverre geldt het adviesrecht van artikel 25 WOR ook in faillissementssituaties?) en beantwoordt deze genuanceerd, zo mag uit zijn inleidende woorden worden afgeleid:

"5.1 (...) De context is dat curatoren zich in de praktijk kennelijk weinig gelegen laten liggen aan de WOR en de OR.3 Dat lijkt mij – om maar direct kleur te bekennen – geen optimale gang van zaken. Anderzijds kunnen de bijzonderheden van een faillissementssituatie een onverkorte toepassing van de WOR problematisch maken. (...)"

Zijn conclusie is dat beëindiging van het bedrijf zonder dat zicht bestaat op voortzetting of doorstart geen adviesplichtig besluit is in de zin van artikel 25 WOR (aldus punt 5.5 van de conclusie), maar als er wel uitzicht bestaat op voortzetting in afgeslankte vorm of een doorstart ligt dat anders:

"5.6 (...) De curator is dan niet uitsluitend bezig met afwikkelen, integendeel. Hij handelt in zoverre min of meer als (verkapte) ondernemer. Het is ook precies in die situatie dat medezeggenschap toegevoegde waarde heeft. Er is dan namelijk een vooruitzicht van behoud van (een gedeelte van de) arbeidsplaatsen. Naar mijn mening dient het voornemen voor de (afgeslankte) voortzetting of doorstart in dat geval wel adviesplichtig op grond van art. 25 WOR te zijn. (...)"

Wat volgt is een fraaie onderbouwing aan de hand van een vijftal 'bronnen' (de wetsgeschiedenis bij de WOR, het arrest YVC IJsselwerf, de literatuur, het wetsvoorstel WCO-I en de WMCO) en de conclusie dat de Ondernemingskamer niet tot het oordeel had mogen komen dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.