8.3.6 DA-beschikking van de OK nader beschouwd: de opschortingstermijn van een maand

Het tweede argument dat de Ondernemingskamer tot deze beschikking bracht, betrof de opschortingstermijn ('wachttijd') die een ondernemer op grond van artikel 25 lid 6 WOR in acht moet nemen, voordat hij zijn besluit uitvoert als dat besluit niet in overeenstemming is met het advies (en de OR niet schriftelijk heeft aangegeven de ondernemer niet aan deze verplichting te houden). Eerder is geconstateerd dat de rol van de OR tijdens faillissement een (iets) andere is dan die buiten faillissement. In dat licht kan van een OR verwacht worden dat hij verzoeken van de curator op zeer korte termijn te adviseren respecteert, evenals dat hij terughoudend omgaat met de middelen die hem vervolgens bij een onwelgevallig besluit van de curator ter beschikking staan (zoals de wachttijd en het beroepsrecht). Steun voor deze benadering is bijvoorbeeld te vinden in een eerder arrest van de Ondernemingskamer uit 1996.1 De Ondernemingskamer was toentertijd onder meer van oordeel dat redelijkerwijze niet van de bewindvoerder en (later) de curator kon worden verwacht nog de volledige adviesprocedure te doorlopen, nu het belang van de betrokkenen, niet in de laatste plaats van de werknemers (bij behoud van werkgelegenheid), gelegen was in een snelle doorstart.

Hier kan tegenin worden gebracht dat het respecteren van medezeggenschapsrechten en dan met name van het adviesrecht ex artikel 25 WOR, per definitie tijd vergt en daarmee dus in de regel vertragend werkt op de besluitvorming van een onderneming. Dat dit wel vaker voorkomt is evident, ook in kwesties die geen betrekking hebben op insolventie: er is veelal sprake van een botsing tussen de belangen van de ondernemer, die slagvaardig wil handelen, en de belangen van de OR, die zorgvuldige besluitvorming nastreeft. Rood heeft hierover gezegd dat besluitvorming bij bedrijven door de eisen van medezeggenschap niet zo ingewikkeld of langdurig mag worden dat de broodnodige snelheid in het besluitvormingsproces verloren gaat.2 Ook in mijn beleving is het altijd denkbaar, in en buiten insolventie, dat een situatie dermate spoedeisend is dat een OR redelijkerwijs niet, althans niet onbeperkt, zijn medezeggenschapsrechten kan executeren. Zaal is een vergelijkbare mening toegedaan.3 Ik voeg hier nog aan toe dat na faillietverklaring altijd al een zeker mate van onzekerheid blijft bestaan, voor de curator en alle betrokkenen, waaronder schuldeisers, al was het maar vanwege de mogelijkheid dat verzet wordt ingesteld, hetgeen iedere belanghebbende (waaronder individuele werknemers en ook de OR) binnen acht dagen kan instellen, aldus artikel 10 FW, en waartegen ook nog hoger beroep en cassatie openstaan (aldus artikel 11 en 12 Fw). In zoverre staat het een curator in feite nimmer vrij een onvoorwaardelijke, direct op de faillietverklaring aansluitende doorstart te faciliteren. Curatoren plegen dit te ondervangen door ofwel een ontbindende dan wel opschortende voorwaarde aan deze transactie te verbinden, ofwel de verzettermijn eerst te laten verstrijken om te bezien of de faillietverklaring nog kan worden aangetast.4 Hiermee zij gezegd, dat een korte periode waarin ook een kort medezeggenschapstraject wordt doorlopen, in beginsel te rijmen valt met het faillissement, hetgeen bewezen wordt door de wijze waarop curatoren met de mogelijkheid van verzet omgaan.5

De eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 1 BW zijn ook van toepassing op de verhoudingen tussen schuldenaren, zoals medeschuldeisers in faillissement,6 en overige belanghebbenden c.q. stakeholders waartoe ook de OR en de ondernemer kunnen worden gerekend. De rechtspraak erkent de werking van redelijkheid en billijkheid bovendien voor verschillende andere rechtsverhoudingen.7 Daaronder kan naar mijn mening eveneens de verhouding tussen de OR en de ondernemer worden gerekend. Zie in dit verband nadrukkelijk ook artikel 2:8 BW, dat ziet op de eisen van redelijkheid en billijkheid binnen rechtspersonen. Ook de Ondernemingskamer heeft in algemene zin reeds eerder overwogen dat in het adviestraject (van artikel 25 WOR) de eisen van redelijkheid en billijkheid door betrokkenen (en daartoe behoort niet alleen de ondernemer, maar ook de OR) jegens elkaar in acht moeten worden genomen.8 De Ondernemingskamer komt bovendien geregeld tot het oordeel dat een besluit van een ondernemer op zich kennelijk onredelijk is, maar dat op grond van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld de druk waaronder de ondernemer stond om het besluit te nemen, geen voorziening wordt getroffen (en het gewraakte besluit niet wordt teruggedraaid).9 Ook het ontbreken van belang aan de kant van de OR kan er toe leiden dat er geen voorziening wordt getroffen, ook al is het besluit op zich kennelijk onredelijk.10

In concreto betekent dit dat er voldoende 'tools' zijn voor de rechterlijke macht de termijnproblematiek – die overigens niet beperkt wordt tot enkel de maand wachttijd van artikel 25 lid 6 WOR11 – in nijpende situaties op te lossen, wanneer dat noodzakelijk en redelijk wordt geacht. Waar de wet bijvoorbeeld voorschrijft dat de OR pas met zijn advies kan komen als daarover ten minste eenmaal in een overlegvergadering is gesproken en dat zo'n overleg uiterlijk plaatsvindt binnen twee weken nadat één der betrokken partijen daarom heeft verzocht (artikel 23 lid 1 WOR), is ook dit een termijn die met het oog op de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde omstandigheden te lang kan zijn. Zo hangt het af van de specifieke omstandigheden van het geval, maar zal de OR in de regel bij een potentiële faillissementsdoorstart gehouden kunnen worden aan kortere termijnen dan de wet, overeenkomsten of het gebruik voorschrijven. Omdat het gepast lijkt dat niettemin ook de wetgeving al duidelijkere handvatten biedt voor deze tijd gerelateerde problemen wordt in de aanbevelingen aan het slot van dit hoofdstuk voorzien in een suggestie voor bijzondere termijnen in gevallen van (dreigende) insolventie van de werkgever.