Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-04-2021, nr. 19/01428

Aan belanghebbende is over het jaar 2013 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Bij beschikkingen is belastingrente berekend en is een boete opgelegd.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de boete vernietigd en de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn (ambtshalve) verminderd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingestuurd.

Belanghebbende heeft voor de zitting nadere stukken ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2020. De zaak van belanghebbende is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaak, met het procedurenummer 19/01427, van [A] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

In geschil is of de Inspecteur terecht, en tot de juiste hoogte, een bedrag als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking heeft genomen, en of de boete terecht is opgelegd.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de navorderingsaanslag en van de boete.

De Inspecteur beantwoordt deze vragen bevestigend en concludeert, zo heeft de Inspecteur ter zitting desgevraagd verduidelijkt, primair tot een bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.685, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 9.687.500 (= 0,775 x (19,3 mio -/- € 6,8 mio)) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 354.747.

Het Hof stelt voorop dat partijen ter zitting eenparig hebben verklaard dat voor de onderhavige beoordeling kan worden geabstraheerd van de onder 2.2 van deze uitspraak genoemde juridische afsplitsing, nu deze afsplitsing geen wijziging heeft gebracht in de onderlinge aandelenverhoudingen. Tussen partijen is niet in geschil dat de directe en indirecte aandeelhoudersbelangen die belanghebbende houdt in de onder 2.1, 2.2 en 2.5 genoemde vennootschappen moeten worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 van de Wet IB 2001. Verder is tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil dat sprake is van een rechtsgeldige verkoop op 31 juli 2013 van de aandelen in [E] door [B] aan [F] (zie 2.6 van deze uitspraak). Het Hof ziet geen aanleiding van het voorgaande af te wijken.

De Inspecteur heeft gesteld dat ter zake van de verkoop op 31 juli 2013 van de aandelen in [E] een verkapte uitdeling van winst aan belanghebbende heeft plaatsgevonden, welke bij belanghebbende als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang belast dient te worden. Volgens de Inspecteur moet de waarde in het economische verkeer van de aandelen [E] ten tijde van de verkoop op een hoger bedrag worden gesteld dan de verkoopprijs van € 6.820.745. Aan zijn primaire standpunt heeft de Inspecteur ten grondslag gelegd dat die waarde ten minste moet worden gesteld op € 23.178.154, zijnde de boekwaarde van de deelneming in [E] op 31 december 2011 volgens de jaarrekening over 2011 van [B] (zijnde € 19.343.168), verhoogd met de winst van [E] over het jaar 2012 volgens de concept-jaarrekening van [B] over 2012 (zijnde € 3.834.986). Subsidiair verdedigt de Inspecteur een waarde gelijk aan de boekwaarde per 31 december 2011, zijnde € 19.343.168. Bij het berekenen van de inkomenscorrecties heeft de Inspecteur de door hem in aanmerking genomen waarden afgerond op respectievelijk € 23,2 mio en € 19,3 mio en de verkoopprijs op 6,8 mio. Op basis hiervan verdedigt de Inspecteur primair de in de navorderingsaanslag in aanmerking genomen winstuitdeling van € 12.300.000 en subsidiair een winstuitdeling van 77,5% van (€ 19,3 mio - /- € 6,8 mio) = € 9.687.500.

De waarde van de aandelen [E]

Het Hof ziet zich allereerst voor de vraag geplaatst welke waarde aan de aandelen in [E] dient te worden toegekend. Op de Inspecteur rust de last aannemelijk te maken dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen ten tijde van de verkoop op 31 juli 2013 afgerond (primair) ten minste € 23,2 mio dan wel (subsidiair) € 19,3 mio bedroeg. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat onder de waarde in het economische verkeer moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald.

De Inspecteur heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat voor de bepaling van de waarde van de deelneming ten minste dient te worden uitgegaan van de boekwaarden in de balans (de intrinsieke waarde), door de Inspecteur becijferd op de waarde ultimo 2011 van de deelneming [E] in de financiële administratie van [B] vermeerderd met het resultaat van [E] over 2012. Het betreft volgens de Inspecteur de oorspronkelijke waarde verhoogd met de niet uitgekeerde winsten. De Inspecteur merkt daarbij op dat geen rekening is gehouden met waardeverhogende factoren als goodwill (winstaandeel Russische markt 10-12% en de Russische groeimarkt) en bestaande (kantoor)organisatie. Met waardedrukkende factoren als de gestelde slechte contracten en/of leningen is evenmin rekening gehouden, omdat belanghebbende hiertoe geen stukken heeft overgelegd, op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt wat de invloed van deze factoren is geweest op de overeengekomen prijs en deze factoren ook niet zijn gebleken uit de onderzoeken van de Ondernemingskamer en de Inspecteur.

Belanghebbende heeft primair het standpunt ingenomen dat sprake is van een zakelijke verkoopprijs. Volgens belanghebbende bevonden [E] en [B] zich op het moment van verkoop in een uiterst precaire situatie; de verkoop werd onder druk uitgevoerd en was louter ingegeven door de noodzaak een oplossing te vinden voor de financiële noodsituatie waarin de vennootschappen zich bevonden. Het doel van de verkoop was om ervoor te zorgen dat [B] weer in rustiger vaarwater kwam. [B] heeft de verkregen gelden aangewend om haar schulden aan [H] af te lossen. In eerste instantie heeft [B] getracht de aandelen in [E] aan een derde partij te verkopen, waartoe zij [W] , een investeringsbank, had ingeschakeld. Nadat de verkoop aan een derde was gestrand, had [B] gelet op de financiële noodsituatie geen tijd meer om op zoek te gaan naar een nieuwe geschikte koper. Voorafgaand aan de verkoop heeft het bureau [Y] , een Russische valuator, in opdracht van [B] ( [J] ) een waarderingsrapport opgesteld, met dagtekening 1 juli 2013, waarin de waarde van de aandelen in [E] is becijferd op een bedrag tussen 230.000.000 en 270.000.000 roebel.

Als oorzaken voor de financiële noodsituatie heeft belanghebbende het volgende aangevoerd. [J] zag zich als statutair bestuurder van [B] geconfronteerd met de eis van [H] de schulden per direct af te lossen omdat [B] niet langer voldeed aan de financiële convenanten, dit als gevolg van frauduleus handelen van [C] en de daardoor sterk verslechterde financiële situatie van [B] . Vanaf 2011 heeft [C] voor de aankoop van de grondstoffen contracten afgesloten met een langere looptijd, hetgeen de inkoopprijs van de producten substantieel verhoogde, als gevolg waarvan [E] in 2012, 2013 en 2014 aanzienlijke verliezen heeft geleden. [E] was genoodzaakt grondstoffen van andere leveranciers te betrekken tegen slechtere voorwaarden. De schade bij [B] (die bij het afsluiten van de contracten handelde op naam en voor rekening en risico van [E] ) alleen al werd becijferd op ongeveer $ 8.600.000. [E] diende in verband hiermee claims in bij [B] van (uiteindelijk) $ 8.750.382. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende gesteld dat [E] ongeveer € 16 à 17 mio schade heeft gehad door de ongunstige langetermijncontracten. Het handelen van [C] werd mede ingegeven door het feit dat hij zich verbonden had aan een van de grote concurrenten van [E] , [N] Group, en daarom bewust heeft gehandeld om [B] en [E] te benadelen. Ook werd [E] geschaad door een negatieve publiciteitscampagne van [N] Group in Rusland. Daarnaast werden in 2012 enkele specifieke belastingpreferenties voor [D] op het gebied van de invoerrechten op oliën en vetten afgeschaft, welke afschaffing [E] als verwerker zeer hard raakte, en werden enkele bijzondere faciliteiten op het gebied van belastingen voor [D] , waar [E] gebruik van maakte, per 31 december 2013 beëindigd, als gevolg waarvan de omzet van [E] in de jaren 2012, 2013 en 2014 met meer dan 30% verminderde ten opzichte van de omzet over het jaar 2011 en eerder. Tot slot verwijst belanghebbende naar een uitspraak van het Arbitragehof van het Noordwest Arrondissement, Sint-Petersburg, van 18 november 2015 waaruit zou volgen dat dit Arbitragehof de gehanteerde waarde heeft geaccepteerd. Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de waarde van de aandelen in [E] ten minste zal moeten worden verlaagd naar een bedrag van € 19.343.168 conform de verklaring van haar toenmalige accountant [I] over deze waarde.

Het Hof overweegt dat de bewijslast dat de aandelen in [E] niet voor een zakelijke prijs zijn verkocht en dat daarbij sprake is geweest van een bewuste bevoordeling van de betrokken aandeelhouders rust op de Inspecteur. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur erin is geslaagd zijn subsidiaire standpunt over de waarde (€ 19,3 mio) aannemelijk te maken. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

Het Hof stelt voorop dat de (zichtbaar) intrinsieke waarde van een deelneming weliswaar niet zonder meer identiek is aan de waarde in het economische verkeer van een deelneming, maar dat deze waarde in het onderhavige geval, bij gebrek aan andere gegevens en gelet op de stukken van het geding en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, wel als uitgangspunt van de waardebepaling kan worden genomen. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende ter zitting dat de Inspecteur normaliter aandelen waardeert op basis van de discounted cash flow methode, reeds omdat in het onderhavige geval geen administratie of voldoende overige gegevens zijn verstrekt op grond waarvan de Inspecteur een dergelijke berekening had kunnen maken. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat bij de door hem gehanteerde intrinsieke waarde van de aandelen in [E] , zoals deze blijkt uit de financiële administratie van [B] , met de goodwillfactor en eventuele waardeverminderende factoren geen rekening is gehouden. Naar het Hof uit de verklaringen van partijen en de stukken begrijpt, is deze waardering bij [B] gebaseerd op de onder 2.9 vermelde balance sheets ter zake van [E] . Naar het Hof voorts begrijpt, verwijzen partijen voor hun respectieve subsidiaire standpunten naar een waardering van de aandelen door [I] , ten tijde van de afsplitsing de accountant van [B] , per 1 januari 2012 op € 19.343.168 (zie 2.2). Deze waarde is gelijk aan de boekwaarde van de deelneming in [E] per 31 december 2011 (zie 2.10).

Op basis van de onder 2.8 en 2.9 vermelde cijfers kan worden geconcludeerd dat [E] tot en met het jaar 2013 jaarlijks aanzienlijke winsten maakte. Gelet hierop komt de waardering op ten minste de intrinsieke waarde het Hof niet onjuist voor.

Belanghebbende heeft echter verwezen naar de onder 4.5 en 4.6 genoemde financiële noodsituatie op grond waarvan de waarde volgens hem neerwaarts bijgesteld dient te worden. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn standpunt dat sprake was van een financiële noodsituatie. Het Hof leidt uit het onder 2.7 genoemde verslag van de onderzoekers af dat de onderzoekers op basis van hun bevindingen in twijfel trekken of de vennootschappen daadwerkelijk in de financiële noodsituatie verkeerden die volgens belanghebbende de rechtvaardiging vormde voor de verkoop van de aandelen in [E] . Zo schrijven de onderzoekers in hun verslag dat in hun visie onbegrijpelijk snel, en zonder aantoonbaar nader onderzoek of onderhandelingen, de opzegging van overeenkomsten door en de claims van [H] en [E] zijn geaccepteerd. De vraag die daarbij opkomt, is welke rol belanghebbende in deze gang van zaken heeft gespeeld, temeer nu hij blijkens de stukken [H] en [U] heeft opgericht en bestuurder is geweest van deze vennootschappen, en dus in ieder geval in het verleden betrokken is geweest bij beide vennootschappen. Belanghebbende heeft niet willen verklaren over zijn (huidige) betrokkenheid bij [U] , terwijl deze vennootschap in het geheel een grote rol heeft gespeeld en afgesproken is dat de lening van [H] terugbetaald moest worden aan deze vennootschap. In het licht van het voorgaande en het beeld dat voor het overige in het verslag van de onderzoekers naar voren komt, heeft belanghebbende onvoldoende onderbouwd dat sprake was van de gestelde financiële noodsituatie. Het feit dat blijkens de overeenkomst van 31 juli 2013 de koper de koopsom pas na 30 maanden hoefde te betalen en geen zekerheden werden bedongen voor de koopsom, past ook niet in het beeld van de noodzaak om de aandelen in [E] met spoed te verkopen om per direct de schulden af te lossen.

Dat [J] als statutair bestuurder, zoals belanghebbende nog heeft gesteld, was aangesteld als crisismanager en in dat verband een en ander geheel onafhankelijk heeft besloten, acht het Hof niet aannemelijk, nu belanghebbende [J] heeft aangesteld en in zijn kosten heeft voorzien, en belanghebbende samen met [A] materieel gezien, als (middellijk) aandeelhouder, zowel de kopende als de verkopende partij was en daarom alles in nauw overleg en met zijn goedkeuring moet zijn gegaan. Dat [J] alles heeft gedaan als crisismanager om de [B-vennootschappen] te redden, is op geen enkele wijze onderbouwd en volgt ook niet uit het verslag van de onderzoekers; zo werd door de [B-vennootschappen] in de 'periode [J] ' geen boekhouding gevoerd, werden er geen jaarstukken opgemaakt en vermelden de onderzoekers dat [J] zich niet heeft bekommerd om de handelsactiviteiten van de [B-vennootschappen] . De door belanghebbende bij zijn pleitaantekeningen in hoger beroep overgelegde verklaring van [J] (met dagtekening 26 oktober 2020) acht het Hof inhoudelijk onvoldoende verifieerbaar en gelet op al het voorgaande onvoldoende betrouwbaar om daar bewijskracht aan toe te kennen. De overgelegde informatie met betrekking tot de professionele achtergrond van [J] kan aan het voorgaande niet afdoen.

Belanghebbende heeft gesteld dat de financiële noodsituatie mede is ontstaan door allerlei malversaties van [C] , waaronder het afsluiten van ongunstige langetermijncontracten, waardoor [E] in de jaren 2012, 2013 en 2014 aanzienlijke verliezen heeft geleden. Dat sprake is geweest van malversaties wordt – zoals blijkt uit de stukken van de diverse civiele procedures tussen hem en belanghebbende, [A] en de [B] vennootschappen – door [C] uitdrukkelijk weersproken. Ook wordt deze stelling niet bevestigd in de onder 2.8 en 2.9 vermelde cijfers en is deze stelling ook anderszins onvoldoende onderbouwd. Dat [B] is benadeeld door toedoen van [N] , eventueel in samenspraak met [C] , hebben de onderzoekers niet kunnen constateren. In het verslag van de onderzoekers is vermeld dat belanghebbende en [Q] (een medewerker) hebben verklaard dat de problemen met betrekking tot deze contracten (grotendeels) werden opgelost.

Het Hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat de opzegging van de financieringen door [H] , de gestelde ongunstige langetermijncontracten en de gestelde door [N] aangebrachte reputatieschade hebben geleid tot een financiële noodsituatie op grond waarvan de aandelen in [E] op zeer korte termijn voor deze prijs moesten worden verkocht, noch dat [E] daardoor sterk in waarde is gedaald.

Het rapport van [Y] , dat in opdracht van [B] ( [J] ) is opgesteld en waar belanghebbende naar heeft verwezen, waarin een waarde is vermeld in de range van 230.000.000 – 270.000.000 roebel, acht het Hof van onvoldoende gewicht voor het oordeel dat de gehanteerde waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop door de invloed van waardedrukkende factoren gerechtvaardigd was. Dat sprake is van een objectieve en deugdelijke onderbouwing in het rapport is niet gebleken. In het rapport is vermeld dat de waardebepaling globaal is, dat deze is gebaseerd op minimale financiële en boekhoudkundige gegevens zonder te beschikken over de volledige informatie over de onderverdeling van de balans en dat er geen inspectie of bezichtiging van de materiële vaste activa heeft plaatsgevonden. Deze beperkingen in het rapport zijn van aanzienlijke betekenis, nu de waardebepaling daarin uitgaat van de boekwaarden in de balans (intrinsieke waarde), naar het Hof begrijpt de onder 2.9 genoemde balance sheets, met zeer aanzienlijke, maar niet onderbouwde neerwaartse correcties daarop vanwege de aangenomen slechte vooruitzichten en verwachte liquidatie van [E] (zie in gelijke zin de beschikking van 18 maart 2014 van de Ondernemingskamer). Wat betreft de verwijzing door belanghebbende naar de uitspraak van het Arbitragehof van het Noordwest Arrondissement, Sint-Petersburg, van 18 november 2015, overweegt het Hof dat aan deze uitspraak voor het onderhavige geschil geen bewijskracht toekomt, reeds omdat de hoogte van de verkoopprijs van de aandelen in [E] in die zaak geen onderwerp van de procedure was. Het Hof merkt hierbij op dat de verkoopprijs van [E] in de procedure voor de Ondernemingskamer wel aan de orde was. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof overigens desgevraagd verklaard het negatieve effect van de ongunstige langetermijncontracten en de veranderde omgevingsfactoren niet te kunnen kwantificeren. De door belanghebbende bij zijn pleitnota gevoegde brief van [W] ( [W] ) (met dagtekening 15 juli 2013, maar volgens het overgelegde afschrift pas in 2020 ontvangen van [J] ) acht het Hof inhoudelijk onvoldoende verifieerbaar, onvoldoende onderbouwd en gelet op al het voorgaande onvoldoende betrouwbaar om daar bewijskracht aan toe te kennen.

Blijft over de stelling van belanghebbende dat in 2012 enkele specifieke belastingpreferenties voor [D] op het gebied van de invoerrechten op oliën en vetten zijn afgeschaft en enkele bijzondere faciliteiten op het gebied van belastingen voor [D] per 31 december 2013 werden beëindigd, als gevolg waarvan de omzet van [E] in de jaren 2012, 2013 en 2014 met meer dan 30% verminderde ten opzichte van de omzet over het jaar 2011 en eerder. De Inspecteur heeft niet betwist dat de gestelde wijzigingen in het belastingregime zich hebben voorgedaan; wel betwist hij dat dit invloed heeft gehad op de waarde van de aandelen [E] . Het Hof constateert allereerst dat de genoemde omzetdaling voor het jaar 2012 niet volgt uit de overgelegde balance sheets. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende verwezen naar de verlies- en winstrekening van de balance sheet over het jaar 2013 waaruit zou volgen dat de omzet met 65% en de winst met 32% is gedaald. De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat [E] ook op basis van deze cijfers nog steeds winstgevend is. Wat er na de overdracht van de aandelen [E] is gebeurd, is de Inspecteur niet geheel duidelijk, maar volgens de Inspecteur kan de sterke verlaging van de omzet in de periode september-december 2013 zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat activiteiten zijn voortgezet door [O] B.V., waarin [X] eveneens aandelen heeft en waarvan de zoon van [X] directeur is.

Het Hof merkt op dat uit het verslag van de onderzoekers inderdaad duidelijk wordt dat de handelsactiviteiten van de [B-vennootschappen] zijn overgenomen door [O] B.V. en dat deze daarna met het oude personeel uitgeoefend werden vanuit de voormalige locatie van de [B-vennootschappen] . Maar daarmee heeft de Inspecteur, naar het oordeel van het Hof, nog niet aannemelijk gemaakt dat het veranderde fiscale regime geen invloed heeft gehad op de winstgevendheid van [E] en daarmee op de waarde van de aandelen in [E] . Het Hof acht aannemelijk dat het veranderde fiscale regime wel een dergelijke invloed heeft gehad. Zoals hiervoor vermeld, heeft belanghebbende het negatieve effect van de veranderde omgevingsfactoren niet kunnen kwantificeren. Door bij de waardering op de intrinsieke waarde geen rekening te houden met dit negatieve effect heeft de Inspecteur de primair door hem gestelde waarde van € 23,2 mio niet aannemelijk gemaakt. Uitgaande van de intrinsieke waarden ultimo 2012 en 2013 zoals vermeld in de onder 2.9 genoemde jaarstukken, rekening houdend met de daar genoemde wisselkoersen, acht het Hof, in het licht van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd en al het voorgaande in aanmerking nemend, aannemelijk dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [E] op het moment van verkoop op 31 juli 2013 ten minste (afgerond) € 19,3 mio bedroeg.

Het Hof gaat voorbij aan de stelling van de Inspecteur dat de bewijslast voor belanghebbende dient te worden omgekeerd en verzwaard, nu de primair door hem gestelde waarde, gelet op het niet meenemen van het negatieve effect van de wijziging van het fiscale regime, niet leidt tot een redelijke schatting van de navorderingsaanslag.

Winstuitdeling

Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aanvaard (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32.050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, ECLI:NL:HR:2003:AI0411).

In een geval als het onderhavige, waarin de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke waarde van de aandelen in [E] , aanzienlijk afwijkt van de overeengekomen waarde (€ 19,3 mio ten opzichte van € 6,8 mio), heeft de Inspecteur in beginsel aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een winstuitdeling, dat wil zeggen dat de onder 4.18 genoemde bevoordelingsbedoeling aanwezig was (vgl. HR 4 september 1996, nr. 31 067, ECLI:NL:HR:1996:AA1699). Belanghebbende heeft aldus als aandeelhouder van [B] deze winstuitdeling genoten, waarbij [B] voor dit bedrag is verarmd en belanghebbende daardoor is verrijkt, waarna belanghebbende voor hetzelfde bedrag middellijk een informele kapitaalstorting in [F] heeft gedaan. Belanghebbende heeft echter de mogelijkheid van tegenbewijs.

Belanghebbende heeft gesteld dat niet is voldaan aan het dubbele bewustheidsvereiste. Daartoe heeft belanghebbende aangevoerd dat zowel [B] als hij en [A] zich niet bewust waren van de bevoordeling, omdat de koopprijs zakelijk was en [J] , de enige bestuurder van [B] , enerzijds en de aandeelhouders anderzijds niet aan elkaar gelieerd waren en alleen [J] verantwoordelijk was voor het aangaan van de overeenkomst. Verder hebben belanghebbende en [A] geen daadwerkelijke verkrijging waargenomen omdat de transactie plaatsvond op het niveau van de vennootschappen en belanghebbende en [A] niet bezig waren met en niet op de hoogte waren van de fiscale gevolgen. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat voor de dubbele bewustheid vereist is dat alle aandeelhouders bevoordeeld worden. Daarvan is volgens belanghebbende geen sprake nu [C] geen aandeelhouder is, of gelieerd is aan, de koper van de aandelen in [E] .

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet is geslaagd in het leveren van het van hem verlangde tegenbewijs. De stelling dat de prijs zakelijk was, faalt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de waarde. Dat belanghebbende kon menen dat de prijs zakelijk was, acht het Hof niet aannemelijk. Dat de overeenkomst zonder instemming van zowel belanghebbende als [A] heeft plaatsgevonden, acht het Hof, mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk. Het Hof merkt hierbij op dat belanghebbende en [A] de (middellijk) aandeelhouders waren van alle bij de overeenkomst betrokken vennootschappen, dat [A] de bestuurder was van de koper van de aandelen, dat belanghebbende en [A] hun belang in [E] als gevolg van de diverse overdrachten hebben uitgebreid tot 100%, dat zij daarbij feitelijk zowel in hoedanigheid van verkoper als van koper optraden en dat uit alles blijkt dat belanghebbende en [A] in deze samenwerkten. Het Hof overweegt tot slot dat de stelling van belanghebbende dat voor de dubbele bewustheid is vereist dat aan de zijde van de aandeelhouders sprake is van bewustheid omtrent de fiscale gevolgen en dat alle aandeelhouders worden bevoordeeld, geen steun vindt in het recht.

Voor dat geval is (cijfermatig) niet in geschil dat de navorderingsaanslag, conform het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, dient te worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.685, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 9.687.500 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 354.747.

Belastingrente

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de navorderingsaanslag betreft.

Vergrijpboete

Aan belanghebbende is, gelijktijdig met het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2013, op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een boete opgelegd van 25%, omdat het aan de grove schuld van belanghebbende zou zijn te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld als gevolg van het niet aangeven van de winstuitdeling.

De Inspecteur heeft de boete op grond van de volgende feiten en omstandigheden opgelegd:

- belanghebbende wist dat door [B] de deelneming [E] werd verkocht;

- belanghebbende wist dat de verkoopwaarde niet overeenkwam met de reële waarde;

- belanghebbende wist dat de verkoop plaatsvond teneinde de deelneming uit de invloedssfeer van [C] te halen;

- belanghebbende heeft nagelaten advies in te winnen omtrent de mogelijke fiscale gevolgen van deze transactie;

- belanghebbende heeft deze transactie niet gemeld bij het aanleveren van de gegevens van de aangifte IB/PVV voor het jaar 2013; en

- het niet melden van of navraag doen naar de fiscale consequenties van deze transacties, terwijl belanghebbende zich bewust was van een groot verschil tussen de verkoopwaarde en de reële waarde, acht de Inspecteur zeer nalatig en dient te worden gekwalificeerd als grove schuld.

Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur daaraan toegevoegd dat belanghebbende zich had moeten realiseren dat de aandelentransactie inkomstenbelastingconsequenties zou (kunnen) hebben en dat hij de transactie had moeten melden bij de adviseur die de aangifte opstelde.

Belanghebbende betwist dat sprake is van grove schuld. Belanghebbende heeft aangevoerd dat zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2013 is opgesteld en ingediend door een gerenommeerde adviseur, [I] , zodat hij erop mocht vertrouwen dat een juiste aangifte zou worden ingediend. Ook wijst belanghebbende erop dat een andere adviseur, [AA] , die door [B] is ingeschakeld voor het verzorgen van de aangiften vennootschapsbelasting geen risico’s voor een verkapte winstuitdeling heeft geïdentificeerd. Daarnaast stelt belanghebbende dat hij, met de Russische nationaliteit en zonder kennis van het Nederlandse fiscale recht, redelijkerwijs niet hoefde te begrijpen dat het voordeel in de belastingheffing zou worden betrokken.

Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25 301, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481 en HR 19 april 1995, nr. 30457, ECLI:NL:HR:1995:AA1523). Opzet en grove schuld van een ander dan de belastingplichtige, bijvoorbeeld diens adviseur, mag voor het opleggen van een boete niet aan de belastingplichtige worden toegerekend. Dit neemt niet weg dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur (vgl. HR 1 december 2006, nr. 40.369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741).

Zoals uit het voorgaande blijkt, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende wist dat de aandelen in [E] voor een (veel) te lage prijs zijn verkocht en dat hij daardoor een voordeel heeft genoten. De Inspecteur heeft verklaard dat uit derdenonderzoek bij de toenmalige adviseur van belanghebbende, [I] , is gebleken dat deze niet op de hoogte was van de verkoop van [E] . Belanghebbende heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist. Hieruit leidt het Hof af dat belanghebbende aan de adviseur geen stukken of andere informatie heeft overgelegd met betrekking tot de verkoop en de omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgevonden of deze daarvan anderszins op de hoogte heeft gebracht. Door de adviseur hierover geen informatie te verschaffen, terwijl belanghebbende redelijkerwijs had moeten begrijpen dat dit voordeel mogelijk bij hem in de belastingheffing zou kunnen worden betrokken, heeft belanghebbende niet de redelijkerwijs van hem te verlangen zorg betracht in de samenwerking met zijn adviseur. Dit klemt temeer, nu is komen vast te staan dat de adviseur wel op de hoogte was van het belang dat belanghebbende had in de in 2013 opgerichte [K] (zie 2.5), welke vennootschap als vehikel is gebruikt om, nadat eerst [F] was verhangen, de aandelen in [E] over te nemen. Daarmee heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, in zodanige mate onachtzaam gehandeld dat sprake is van in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. Dat belanghebbende de Russische nationaliteit heeft, of dat belanghebbende geen verstand heeft van het Nederlandse fiscale recht, maakt dit niet anders, want ook in dat geval dient belanghebbende bij dit soort omvangrijke vermogens en zeker in een geval als het onderhavige waarin sprake is van de genoemde bewustheid van de bevoordeling contact op te nemen met zijn adviseur en uit zichzelf voormelde informatie te verschaffen. De stelling van belanghebbende dat [AA] bij [B] geen risico’s voor een verkapte winstuitdeling heeft geïdentificeerd, leidt niet tot een andere conclusie, niet alleen omdat dit niet is komen vast te staan en evenmin uit het dossier blijkt dat [AA] voor [B] voor het jaar 2013 een aangifte vennootschapsbelasting heeft ingediend of (een concept van) een jaarrekening heeft opgemaakt, maar ook omdat dit niet afdoet aan de eigen verantwoordelijkheid van belanghebbende. Het is derhalve aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is betaald.

Het Hof acht de boete van 25% van het bedrag van de door het Hof verminderde navorderingsaanslag, alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, passend en geboden. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat de Rechtbank voldoende rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn (undue delay) door een matiging toe te passen van € 10.000. Voor een verdere matiging ziet het Hof geen aanleiding. Gelet op het voorgaande zal het Hof de boete verminderen tot € 595.468 ((€ 9.687.500 (inkomen) x 0,25 (tarief) x 0,25 (boete)) -/- € 10.000).

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 530 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting)  wegingsfactor 1  € 265), € 1.068 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 534) en € 1.068 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 534), ofwel in totaal op € 2.666.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert de navorderingsaanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.685, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 9.687.500 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 354.747,

– vermindert de belastingrente dienovereenkomstig,

– vermindert de boete tot € 595.468,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.666,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 46 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 128 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. A.I. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.

De voorzitter,

De griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen.

(G.B.A. Brummer)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 april 2021.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.