De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/17.4.3.3:17.4.3.3 De vier mogelijkheden binnen het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten

De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/17.4.3.3

17.4.3.3 De vier mogelijkheden binnen het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten beperkt de mogelijkheden om de vermogensrechtelijke rechtsgevolgen van een (onmiddellijke) voorziening tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer vorm te geven. Hierna worden de vier mogelijke varianten besproken. Daarbij komt aan de orde welke variant het beste aansluit bij de tekst van de wet, de rechtspraak en bij hetgeen wordt beoogd met de desbetreffende (onmiddellijke) voorziening.

Ten eerste kan bij tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer de volledige eigendom van de aandelen overgaan naar de tijdelijke beheerder. Dat dit het geval is, is ook de heersende leer in de literatuur.1 Dit sluit voorts het best aan bij de tekst van de wet, nu daarin de term “overdracht” wordt gebruikt.2 Voorts stelt dat de beheerder in staat om alle aan de aandelen verbonden rechten uit te oefenen. Dat maakt de (onmiddellijke) voorziening breed inzetbaar, zonder dat de bevoegdheden van de tijdelijke beheerder expliciet hoeven te worden uitgebreid in de beschikkingen van de ondernemingskamer. Onwenselijk gebruik van deze bevoegdheden wordt bestreden door de beheeropdracht. Een volledige overdracht van het eigendom heeft ook nadelen, onder andere dat de aandelen vatbaar worden voor beslag door de schuldeisers van de tijdelijke beheerder. Deze nadelen worden besproken in par. 17.6.5, maar hier kan alvast worden opgemerkt dat deze veelal eenvoudig te verhelpen zijn.

Toch merk ik dat de hierboven verdedigde opvatting onder beroepsbeoefenaren met een zekere scepsis wordt ontvangen. Sommige beroepsbeoefenaren spreken steevast van “tijdelijke overdracht van stemrecht”,3 of zij overschatten de nadelige rechtsgevolgen van een volledige overgang van het eigendomsrecht en verwachten dat deze linksom of rechtsom niet geaccepteerd zullen worden in de rechtspraak. Bij mijn weten heeft niemand echter dergelijke opvattingen op papier gezet, met uitzondering van Josephus Jitta en Barkhuysen (zie hierna). Met het oog hierop wordt hierna stilgestaan bij de alternatieven.

Binnen het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten is het ook mogelijk om de getroffen aandeelhouder te beschermen. Art. 3:81 BW biedt de mogelijkheid om bij de overdracht van aandelen te bepalen dat een beperkt recht achterblijft bij de getroffen aandeelhouder. Dat zou dan een recht van vruchtgebruik moeten zijn, omdat de getroffen aandeelhouder mijns inziens geen vordering heeft op de beheerder waarvoor een pandrecht kan worden gevestigd.4 Een vruchtgebruik biedt de mogelijkheid om de (economische) positie van de getroffen aandeelhouder te beschermen. Zo komt het dividend in goederenrechtelijke zin toe aan de vruchtgebruiker/getroffen aandeelhouder.5 Tevens zou bij een recht van vruchtgebruik het stemrecht aan de tijdelijke beheerder toekomen, tenzij bij het treffen van de (onmiddellijke) voorziening anders is bepaald.6 Het aldus verdelen van het stemrecht en de daaraan verbonden economische voordelen sluit nauw aan bij wat wordt beoogd met tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer.

Een tweede mogelijkheid zou zijn dat tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer bij wijze van (onmiddellijke) voorziening een (van het eigendom) afgesplitst beperkt recht sui generis zou creëren. Dat sluit echter niet aan bij de tekst van de wet. Daarin wordt immers niet gesproken van het “vestigen”7 van het beheer op de aandelen, maar van de overdracht van de aandelen. In de goederenrechtelijke literatuur wordt voorts geen melding gemaakt van het bestaan van een dergelijk beperkt recht.8

De De Baronie-beschikking9 zou zo gelezen kunnen worden dat de ondernemingskamer het beheer ziet als een beperkt recht. Daarin lijkt de ondernemingskamer te overwegen dat het beheer “zaaksgevolg” heeft, dus evenals een beperkt recht is verbonden aan de aandelen en niet verbintenisrechtelijk aan de tijdelijke beheerder.10 In die zaak had een aandeelhouder een vordering op een andere aandeelhouder die gezekerd was met een pandrecht op aandelen in de desbetreffende vennootschap. De ondernemingskamer hield rekening met een executieverkoop en overwoog dat een overdracht in het kader van deze executie geen gevolgen zou hebben voor het beheer (“dit blijft aan de betrokken aandelen verbonden”). Dit oordeel komt niet in het dictum terug. Voorts is de basis van dit oordeel mij onduidelijk. Het zou in strijd zijn met het prioriteitsbeginsel11 als de ondernemingskamer zou menen dat het beheer in dit geval zaaksgevolg heeft. Het oudere pandrecht gaat immers voor het jongere beheer. Door de executieverkoop door de pandhouder gaat het jongere beperkte recht teniet. Met het oog daarop lees ik in de De Baronie-beschikking niet dat de ondernemingskamer meent dat het beheer zaaksgevolg heeft.12 In plaats daarvan kondigt de ondernemingskamer alvast aan dat zij, ná een executieverkoop door de pandhouder, de aandelen andermaal zal overdragen aan de beheer-der.13

Josephus Jitta en Barkhuysen14 leidden uit het gebruik van de term “tijdelijk” in art. 2:356 BW in combinatie met art. 3:85 lid 1 BW af dat de voorziening tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer – anders dan de naam doet vermoeden – geen overdracht van de aandelen zou inhouden, maar de vestiging van een beperkt recht daarop, meer specifiek een vruchtgebruik. Mijns inziens legden zij art. 3:85 lid 1 BW verkeerd uit. Art. 3:85 lid 1 BW ziet op verbintenissen.15 Meer specifiek is daarin vastgelegd dat een verbintenis tot het overdragen van een goed onder ontbindende tijdsbepaling wordt geconverteerd in een verbintenis tot het vestigen van een vruchtgebruik. De voorziening tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer behelst echter geen verbintenis tot overdracht van een goed onder ontbindende tijdsbepaling, zodat art. 3:85 lid 1 BW niet van toepassing is.16 In 2016 verliet in ieder geval Josephus Jitta dit standpunt.17

Een derde variant die zou passen binnen het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten is dat tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer bij wijze van (onmiddellijke) voorziening louter verbintenisrechtelijke effecten zou hebben. De aandelen zouden niet overgaan, maar er zouden slechts verbintenisrechtelijke regels ontstaan die er op neerkomen dat de tijdelijke beheerder en de getroffen aandeelhouder zouden moeten doen alsof dat wel het geval zou zijn. Een soort van economisch eigendom dus. De aandeelhouder die wordt getroffen door de (onmiddellijke) voorziening zou dan dus nog steeds kunnen stemmen, maar zich aan de instructies van de tijdelijke beheerder moeten houden. In de praktijk zal de desbetreffende aandeelhouder het echter (te) vaak niet kunnen laten om die instructies te negeren.

Ten vierde is er nog de mogelijkheid dat tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer een voorwaardelijk eigendom creëert, zoals dat ook geldt bij verkoop en levering onder eigendomsvoorbehoud. De verkoper onder eigendomsvoorbehoud heeft een eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde van betaling en de koper een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde.18 Denkbaar is dat de beheerder een voorwaardelijk eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde van beëindiging van de (onmiddellijke) voorziening krijgt en de oorspronkelijke aandeelhouder een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde.

Uit de e-Traction-enquêteprocedure kan worden afgeleid dat dit zich niet voordoet bij tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. In die procedure had de ondernemingskamer bij wijze van eindvoorziening aandelen ten titel van beheer overgedragen.19 Daarbij had de ondernemingskamer uitdrukkelijk overwogen dat de tijdelijke beheerder de aandelen ter certificering mocht overdragen. De tijdelijke beheerder ging daar vervolgens toe over en verzocht vervolgens om voortijdige beëindiging van de desbetreffende eindvoorziening. Indien de ondernemingskamer van oordeel was dat de beëindiging van de eind-voorziening ertoe zou leiden dat de oorspronkelijke aandeelhouder de aandelen weer in eigendom zou hebben in plaats van de STAK, dan zou zij de eindvoorziening niet beëindigd hebben.20 Toch beëindigde de ondernemingskamer de desbetreffende eindvoorziening.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.