5.2 Partijafspraken en het beteugelen van regresproblematiek

In de praktijk worden over regres en subrogatie afspraken gemaakt om twee redenen. Ten eerste om ervoor te zorgen dat rechten voortvloeiend uit regres en subrogatie een herstructurering niet in de weg staan. Ten tweede om te zorgen dat de bank ongestoord zijn zekerheidsrechten kan uitoefenen, zonder te moeten vrezen voor concurrerende rechten van concernvennootschappen. Onderstaand worden beide redenen kort toegelicht.

Tussen concernvennootschappen ontstaan financiële kruisverbanden wanneer zij hoofdelijke zekerheid verlenen ten behoeve van het concernkrediet. Het bestaan van financiële kruisverbanden kunnen een herstructurering of verkoop van een concernvennootschap dwarsbomen. Het succes van een herstructurering of verkoop hangt daarom mede af of de uitgevaren vennootschappen voldoende garanties hebben dat zij niet worden aangesproken uit hoofde van regres of subrogatie door de achterblijvende concernvennootschappen. Indien deze garanties ontbreken, kunnen de uitgevaren en dikwijls renderende concernvennootschappen worden betrokken in het faillissement van de achterblijvers. Dit gaat ten koste van de mogelijkheid om de gezonde concernvennootschappen going concern te verkopen, wat doorgaans een hogere verkoopprijs oplevert dan verkoop tegen liquidatiewaarde.1

Dergelijke garanties volgen uit partijafspraken tussen (delen van) het concern en de bank. Het komt voor dat partijen verzuimen om deze afspraken te maken. Wanneer partijen hiertoe wel overgaan, worden overeengekomen bepalingen opgetekend in de krediet-/zekerhedenovereenkomst met de bank. Vervolgens zal in een deconfiture blijken of de gemaakte afspraken afdoende en faillissementbestendig zijn. Het is wenselijk om dit op voorhand te weten.

Het is voor een bank belangrijk om bij het uitoefenen van haar zekerheidsrechten geen concurrentie te ondervinden van andere schuldeisers. De boven zijn aandeel in de schuld gedelgde hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschap verkrijgt rechten uit regres of subrogatie op zijn medeschuldenaren. Met deze rechten kan deze vennootschap of diens curator het uitwinningsbeleid van de bank flink hinderen. In het bijzonder als er door subrogatie ook zekerheden overgaan op deze nieuwe schuldeisers. Het risico op het ontstaan van een gemeenschap van zekerheden, waarbij de deelgenoten alleen samen bevoegd zijn tot het uitoefenen van de rechten, is dan reëel.2

Partijafspraken over regres en subrogatie moet de beschreven problemen voorkomen. Bij het aangaan van een concernkrediet worden in de financieringsovereenkomst bepalingen opgenomen die ongewenste effecten van het regresrecht en de subrogatie tegengaan. In krediet-/zekerhedendocumentatie worden gewoonlijk bepalingen aangetroffen inzake:

In oudere krediet-/zekerhedendocumentatie wordt vaak afstand gedaan van alle rechten uit regres en subrogatie. In meer recente financieringsovereenkomsten wordt hier gedifferentieerder mee omgegaan. Bijvoorbeeld door alleen afstand te bewerkstelligen bij herstructurering van het concern of bij de verkoop van een concernvennootschap. In het geval van subrogatie wordt soms deels afstand gedaan van de rechten uit subrogatie, bijvoorbeeld van de subrogatie van zekerheidsrechten. Gewoonlijk wordt in financieringsdocumentatie van de Nederlandse grootbanken alle rechten voortvloeiend uit regres of subrogatie verpand. Bij subrogatie wordt ook wel gebruikgemaakt van een voorbehouden pandrecht.4 Daarnaast worden alle rechten voortvloeiend uit regres of subrogatie achtergesteld ten aanzien van de vorderingen van de bank.5 Soms wordt ook gebruikgemaakt van clausules van niet verrekenbaarheid van regresvorderingen met de vorderingen van de bank op de kredietnemer.

De mate waarin afspraken over regres en subrogatie effectief zijn, hangt mede af van het moment waarop deze afspraken worden gemaakt. Verkeert het concern reeds in slecht weer en is het faillissement nabij, dan zal rekening gehouden moeten worden met schuldeisersbenadeling en mogelijke aansprakelijkheid van het bestuur. Echter, ook wanneer het concern rendabel is, kunnen dergelijke contractuele bepalingen hun werking missen.

In het arrest ASR/Achmea oordeelt de Hoge Raad dat een regresvordering ontstaat op het moment dat een schuldenaar meer betaalt dan hem in de interne ver-houding aangaat. Tot dat moment is de regresvordering een toekomstig recht in plaats van een bestaand recht onder opschortende voorwaarden van betaling.6 Deze kwalificatie beïnvloedt mogelijk de effectiviteit van bepalingen die de bank zekerheid bieden. Verschillende auteurs hebben naar aanleiding van het ASR/Achmea- arrest hun zorgen geuit over het in faillissement bij voorbaat afstand doen van een regresvordering. Onzekerheid bestaat er ook ten aanzien van zekerheidstelling voor en op een toekomstige (regres)vordering, het cederen van een toekomstige (regres) vordering en het achterstellen van een toekomstige (regres)vordering.7 Ook is er in navolging van het ASR/Achmea-arrest het nodige geschreven over de houdbaarheid van het overwaardearrangement (ook bekend als wederzijdse zekerhedenregeling) staande het faillissement van de kredietnemer.8

Het overwaardearrangement wordt ingezet om tussen meerdere schuldeisers van één schuldenaar, het surplus van de uitwinning van zekerheden aan elkaar ten goede te laten komen. Dit gaat als volgt in zijn werk. Schuldeiser A en schuldeiser B hebben beiden een met een pandrecht gesecureerde vordering op schuldenaar C. Het pandrecht is gevestigd tot zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen. A en B komen overeen dat zij borg staan voor elkaars vorderingen op C, zover bij uitwinning van hun zekerheden een surplus wordt gerealiseerd, dat wil zeggen het bedrag boven hun eigen vordering op C. Wanneer als gevolg van deze afspraak A een bedrag uitkeert aan B, krijgt A een regresvordering9 op C die hij, als separatist, kan verhalen op de executieopbrengst. Het idee van de constructie is derhalve dat pandhouder A ook de regresvordering op pandgever C, op grond van de jegens schuldeiser B aangegane borgtocht, kan verhalen op de verpande goederen. Het voordeel van deze regeling is dat bij ondersecurering indirect teruggevallen kan worden op een preferente zekerheid en dat niet aangesloten hoeft te worden in de rij van concurrente crediteuren.

De geldigheid van deze constructie wordt niet betwist en is door de Hoge Raad geaccepteerd in het Bannenberg q.q./NMB-Heller-arrest.10 Inmiddels heeft de Hoge Raad in de De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn-uitspraak ook de faillisse mentsbestendigheid van het arrangement bevestigd, mits het voldoet aan de door hem gestelde eisen.11 Dit oordeel van de Hoge Raad heeft de onrust bij de financieringspraktijk verzacht. In § 5.3.1 wordt hier binnen het bestek van het onderzoek nader op ingegaan.

Overigens is het van belang om bij het opstellen van regresclausules ook rekening te houden met subrogatie. De meer dan zijn aandeel in de schuld betalende hoofdelijke schuldenaar, wordt voor dat meerdere krachtens art. 6:12 BW gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser. Dit betekent dat eventuele nevenrechten, voorrechten en zekerheidsrechten die verbonden zijn aan de vordering van de schuldeiser voor het boven zijn aandeel betaalde gedeelte, toekomen aan de hoofdelijke schuldenaar. Als een concernvennootschap meer betaalt dan haar aangaat, dan kan zij ervoor kiezen om een regresvordering of een vordering uit subrogatie in te stellen tegen haar medeschuldenaren. Daarom zal bij ontvlechting van een concern rekening worden gehouden met subrogatievorderingen. Om dit te voorkomen dient afstand te worden gedaan van subrogatievorderingen. Wat in het vervolg van dit stuk wordt geschreven over het afstand doen van (toekomstige) regresvorderingen geldt mutatis mutandis ook voor (toekomstige) subrogatievorderingen.12

Omwille van de helderheid een woord over definities. De aanduidingen relatief en absoluut toekomstige vordering hebben in de literatuur voor begripsverwarring gezorgd. Enerzijds worden de termen gebruikt om aan te geven of een toekomstige vordering rechtstreeks of niet rechtstreeks verkregen wordt uit een bestaande rechtsverhouding. Anderzijds is het mogelijk om met de termen aan te duiden dat de vordering nog niet tot het vermogen van de vervreemder behoort, maar wel bestaat of dat de vordering tot geen enkel vermogen behoort, oftewel in het geheel nog niet bestaat.13 De laatste opvatting is de klassieke opvatting die ook in deze studie wordt gehanteerd.