5.6 Conclusie

Regres en subrogatiebeperkende clausules zijn gebruikelijk in de financieringspraktijk. Deze clausules hebben tot doel te voorkomen dat financiële kruisverbanden tussen concernvennootschappen voor waardeverlies zorgen bij het uittreden van een concernvennootschap. Daarnaast wordt met de clausules beoogd dat de bank bij uitoefening van zijn zekerheidsrechten jegens een concernvennootschap, niet gehinderd wordt door anderen die regres- of subrogatierechten willen uitoefenen tegen diezelfde vennootschap. Ook anderen dan de bank kunnen een belang hebben om het regresrecht te beïnvloeden. Bijvoorbeeld de curator van een gefailleerde regresplichtige vennootschap.

Regresrecht-beïnvloedende maatregelen zijn te verdelen in methoden die indirect de regresvordering beïnvloeden en die direct de regresvordering beïnvloeden. De effectiviteit van deze maatregelen en clausules is in hoge mate afhankelijk van het moment van overeenkomen. Bepalingen die partijen in het zicht van faillissement afspreken zijn mogelijk vatbaar voor een beroep op de actio Pauliana. Hierbij dreigt ook het gevaar van bestuurdersaansprakelijkheid. Als partijen dergelijke clausules overeenkomen wanneer het concern financieel gezond is, hebben zij weinig te vrezen. Ook in het geval partijen afspraken maken over toekomstige regresvorderingen. De afstand van regresakte is daarbij een effectief instrument om (toekomstige) regresaanspraken te voorkomen. Partijen spreken af dat er, eventueel onder opschortende voorwaarden, geen regresvorderingen ontstaan. Daarom zal een eventueel faillissement van de afstanddoende, de effectiviteit van de akte niet aantasten.

Andere veel gebruikte en regres- en subrogatiebeperkende clausules zijn doorgaans effectief, met uitzondering van het vestigen van een pandrecht op een toekomstige regresvordering of het cederen van een dergelijke vordering. Hierbij kan het faillissement van de pandgever aan verpanding of overdracht in de weg staan als de vordering na de faillietverklaring ontstaat. Middelen die worden ingezet na het sluiten van een financieringsovereenkomst om regresvorderingen te beïnvloeden zijn dikwijls niet, of beperkt, effectief. Zo is het gebruik van de onrechtmatige daad om de hoofdelijkheid of de regresvordering aan te tasten in verband met de zware bewijslast bewerkelijk. Dit geldt eveneens voor die gevallen waarbij een belanghebbende de hoofdelijkheids- en regresbeperkende clausules van de financieringsovereenkomst wil aantasten met een beroep op art. 6:162 BW.

De wettelijke mogelijkheid om middels art. 6:14 BW regresvorderingen bij uitvarende concernvennootschappen te voorkomen is risicovol. Bij een faillissement van één of meer bijdrageplichtige concernvennootschappen loopt de schuldeiser het risico (fors) bij te moeten dragen in de omslag. Alternatieve manieren voor het omgaan met het uittreden van een concernvennootschap of om de concernfinanciering in te richten, stuiten ook op bezwaren. Bij de beddings- en limiteringstheorie wordt niet het volledige kredietpotentieel van het concern gebruikt en bij de activa/passiva transactie wordt tegen liquidatieprijzen verkocht in plaats van going concern. Gezien de andere goed toepasbare methoden is het mijns inziens niet nodig dat gebruik wordt gemaakt van deze alternatieven.

Dit geldt tot zekere hoogte ook voor het contractueel schaduwregresrecht dat sinds De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn-uitspraak in zwang is geraakt. Hiermee wordt getracht om het wettelijke regresrecht te beïnvloeden. Omdat het wettelijk regresrecht aanvullend recht is, kan het contractueel terzijde worden geschoven. Dit is mijns inziens toegestaan tot het punt waarop de belangen van derden onredelijk worden geschonden.