9.3.1 Flexibilisering van de executoriale verkoopprocedure voor commerciële partijen

Uit economisch onderzoek is al veelvuldig gebleken dat een onderhandse verkoop (veel) meer oplevert dan een openbare executieveiling. Er is echter niet onderzocht of en in hoeverre de starre en dwingendrechtelijk voorgeschreven regels van art. 3:268 BW bij commercieel vastgoed tot het optimale verkoopresultaat leiden. Gelet op de kritiek uit de praktijk is redelijkerwijs te verwachten dat wanneer hypotheekhouders de vrije hand krijgen in het bepalen van de juiste verkoopstrategie voor een vastgoedobject of vastgoedportefeuille, zij mogelijk in bepaalde gevallen een hoger verkoopresultaat weten te realiseren dan wanneer zij steeds de wettelijke procedure moeten volgen. Ter bescherming van de hypotheekgever zou een dergelijke vrijheid overigens wel, naar Engels voorbeeld, vergezeld moeten gaan van een inspanningsverplichting voor de hypotheekhouder om ook daadwerkelijk de hoogst mogelijk verkoopopbrengst na te streven. Schendt de hypotheekhouder die inspanningsverplichting, dan is hij aansprakelijk jegens de voormalig hypotheekgever voor het verschil in behaalde verkoopprijs en de prijs die verkregen had kunnen worden.

Zo’n vrije executieverkoopprocedure zou als derde optie kunnen worden toegevoegd aan de methoden voor executoriale verkoop; dus naast de al bestaande openbare (veiling)verkoop en de onderhandse verkoop van art. 3:268 BW. Deze twee regelingen zouden daarbij overigens als ‘veilige’ routes kunnen worden aangemerkt: als de hypotheekhouder die procedures volgt is er in principe geen reden om hem aansprakelijk te houden voor een tegenvallende verkoopopbrengst. Maar áls hij mogelijkheden ziet om buiten die procedures om een hogere opbrengst te verkrijgen, dan kán hij – op eigen risico – die mogelijkheden benutten zonder dat dat afbreuk doet aan het executoriale karakter van de verkoop.

Een extra mogelijkheid tot executieverkoop zou tevens de in de praktijk ontwikkelde volmacht- of lastgevingsconstructies overbodig maken. Het zou mede daardoor de nuisance value verminderen, wat de positie van de hypotheekhouder ten opzichte van zowel de hypotheekgever, de overige schuldeisers alsook een curator in een faillissement verbetert. Hun medewerking aan een onderhandse verkoop is immers niet meer nodig, zodat zij de executieverkoop van de hypotheekhouder ook niet langer kunnen frustreren, noch daaraan het betalen van een geldsom kunnen verbinden. Vanuit het perspectief van de hypotheekhouder is een vrije verkoopprocedure daarom een aantrekkelijke toevoeging aan de bestaande hypothecaire bevoegdheden.