2.2.1.3 Samenvatting en tussenconclusie

Overzien we de bovenbeschreven ontwikkeling en de stand van het recht inzake de reikwijdte van het in art. 20 lid 2 WvK opgenomen bestuursverbod van een zekere afstand, dan valt op dat een aantal essentiële elementen daarvan nog altijd niet zijn uitgekristalliseerd. Allereerst is niet duidelijk welke handelingen de commanditair nu precies verboden zijn: alleen handelingen die zich op enigerlei wijze naar buiten manifesten (de beperkte leer) of eveneens (sommige) interne bestuurshandelingen die voor derden verborgen blijven (de ruime leer). Evenmin is met voldoende nauwkeurigheid vast te stellen wat de term ‘zich extern manifesterende handelingen’ precies omvat. Valt hier iedere handeling onder die de commanditair in naam van de commanditaire vennootschap naar buiten verricht,1 of slechts die externe handelingen die bij derden de indruk hebben gewekt dat de in naam van de vennootschap optredende persoon de of een gecommanditeerde vennoot is? Wat dat laatste betreft is niet duidelijk of het voldoende is dat de derde (geheel subjectief) heeft aangenomen dat de bedrijvige commanditair de gecommanditeerde vennoot was of dat noodzakelijk is hij dit (meer geobjectiveerd) ook redelijkerwijze mocht aannemen.2 In de ruime opvatting is niet duidelijk welke interne bestuurshandelingen de commanditair verboden zijn. Dat hem niet iedere mogelijkheid tot beleidsbeïnvloeding wordt ontzegd is communis opinio, maar waar de grens ligt blijft vaag. De centrale stelling in de ruime leer is dat de commanditair geen beslissende invloed mag worden toebedeeld. Dit wordt uitgelegd als een verbod om de commanditair in de vennootschapsovereenkomst de mogelijkheid toe te kennen aan de gecommanditeerde vennoot bindende instructies te geven. Naar mijn gevoelen is dat niet hetzelfde: een beslissende stem hebben omvat niet, althans niet zonder meer, het recht de gecommanditeerde vennoot instructies te geven. Indien de ruime opvatting zo moet worden begrepen dat slechts dat laatste een commanditair is verboden, dan is het verschil met de beperkte opvatting nagenoeg verdwenen: ook de meeste aanhangers van die leer wijzen een dergelijk instructierecht af. Een verdere conclusie kan zijn dat een volledige openlegging van de positie van de commanditair naar huidig recht niet aan de toepasselijkheid van art. 20 lid 2 WvK afdoet, terwijl de met dat artikel nagestreefde doelen door een dergelijke transparantie volledig worden bereikt en daarmee de behoefte aan de bescherming die dit artikel biedt wegvalt. Ten slotte zijn de grenzen die het bestuursverbod stelt aan het gebruik van de BV/ CV-structuur niet goed gemarkeerd.