8.9 De overdracht van een assurantieportefeuille door een assurantietussenpersoon aan een andere assurantietussenpersoon

De Hoge Raad heeft op 6 december 20193 een belangrijk arrest gewezen over assurantieportefeuilles. Het begrip assurantieportefeuille is niet in de wet omschreven en had tot dan toe geen vaste inhoud. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat tot een assurantieportefeuille de samenwerkingsovereenkomsten behoren die een assurantietussenpersoon heeft gesloten met verzekeraars en de overeenkomsten van opdracht die hij heeft gesloten met zijn cliënten, alsmede de goodwill bestaande in de verwachting dat de cliënten verzekeringsovereenkomsten die zij in de toekomst willen sluiten, via deze tussenpersoon zullen sluiten. Onder een verzekeringsportefeuille van een verzekeraar dient dus het geheel van verzekeringsovereenkomsten tussen die verzekeraar en de polishouders te worden verstaan. Tot een assurantieportefeuille van een assurantietussenpersoon behoort een variatie aan overeenkomsten met zowel verzekeraars, als polishouders van diverse verzekeraars, en cliënten in de precontractuele fase van een verzekeringsovereenkomst.

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat een assurantieportefeuille geen goed is in de zin van art. 3:1 BW. Het wettelijk stelsel gaat ervan uit dat slechts individuele zaken of vermogensrechten als goed kunnen worden aangemerkt en als zodanig voorwerp kunnen zijn van een goederenrechtelijk recht of een goederenrechtelijke rechtshandeling. Het samenstel van overeenkomsten en goodwill dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht, ook al wordt het in het economisch verkeer als eenheid beschouwd. Een assurantieportefeuille is daarom volgens de Hoge Raad niet een goed in de zin van art. 3:1 BW. De Hoge Raad concludeert om die reden dat een assurantieportefeuille niet vatbaar is voor overdracht of verpanding. Dit oordeel van de Hoge Raad impliceert ten aanzien van de “overdracht” van assurantieportefeuilles dat voor het overdragen van elk “onderdeel” van de assurantieportefeuille aan de daarvoor geldende juridische vereisten moet worden voldaan. De wettelijke regeling van afdeling 3.5.1A Wft (art. 3:111c tot en met 3:131b Wft) speelt hierbij geen enkele rol.

De door een assurantietussenpersoon met verzekeraars gesloten samenwerkingsovereenkomsten kunnen door middel van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW overgaan naar de nieuwe assurantietussenpersoon. De overdragende assurantietussenpersoon vraagt dan de medewerking van de verzekeraar in de zin van art. 6:159 BW. Uit het bepaalde in art. 4:103 lid 4 Wft4 volgt dat de verzekeraar die medewerking in beginsel moet verlenen. In het arrest van 6 december 2019 heeft de Hoge Raad tevens duidelijk gemaakt hoe we dit artikel mogen begrijpen: “Omdat een assurantieportefeuille als zodanig niet een goed is in de zin van art. 3:1 BW, is hij niet vatbaar voor overdracht of verpanding. Art. 4:103 lid 4 Wft, dat bepaalt dat een verzekeraar aan een verzoek van een bemiddelaar tot overdracht van diens portefeuille in beginsel moet meewerken, leidt niet tot een ander oordeel. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel en tegen de achtergrond van het wettelijk stelsel van het goederenrecht, moet worden aangenomen dat deze bepaling niet het oog heeft op overdracht in goederenrechtelijke zin, maar op het overdragen van de positie van de assurantietussenpersoon in het hiervoor bedoelde samenstel van overeenkomsten en goodwill.” Tot dat moment bestond daarover in de juridische literatuur verdeeldheid. Indien een nieuwe tussenpersoon de rechtsverhoudingen met de verzekeraars wil overnemen, dan kunnen de oude assurantietussenpersoon en de nieuwe assurantietussenpersoon dit bewerkstelligen door contractsoverneming. In het geval van contractsoverneming kan de verzekeraar de nieuwe assurantietussenpersoon aansprakelijk stellen voor eventuele claims op grond van deze samenwerkingsovereenkomst.5 Door contractsoverneming gaat immers de gehele rechtsverhouding over. In de praktijk zal de verzekeraar er echter meestal voor kiezen om de nieuwe tussenpersoon “rechtstreeks” een samenwerkingsovereenkomst aan te bieden.6

De rechtsverhouding tussen de assurantietussenpersoon en de verzekeringnemer bestaat uit een overeenkomst van opdracht.7 Ook voor wat betreft deze opdrachtovereenkomsten is het in het geval dat een assurantietussenpersoon zijn assurantieportefeuille wil overdragen aan een andere assurantietussenpersoon dus een optie om voor contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW van deze opdrachtovereenkomsten te kiezen. In het geval dat daarvoor wordt gekozen zal de gehele rechtsverhouding met elke opdrachtgever overgaan van de overdragende assurantietussenpersoon naar de verkrijgende assurantietussenpersoon. Dat betekent dat de opdrachtgevers (dus: de cliënten van de assurantietussenpersoon) ook alle wilsrechten, zoals het recht om een schadevergoeding te vorderen van de assurantietussenpersoon voor een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de opdrachtovereenkomst, in plaats van tegen de overdragende assurantietussenpersoon, kunnen uitoefenen jegens de verkrijgende assurantietussenpersoon. Een contractsoverneming betekent dus in feite dat de cliënten de nieuwe assurantietussenpersoon kunnen aanspreken voor de toerekenbare tekortkomingen van de oude assurantietussenpersoon. Art. 6:159 lid 2 BW geeft op zich de ruimte om overeen te komen dat bepaalde rechten en verplichtingen “achterblijven” bij de oude assurantietussenpersoon, maar ten aanzien van verplichtingen tot vergoeding van schade die pas ontstaat na de overdracht van de opdrachtovereenkomsten is enige twijfel mogelijk of al zulke verplichtingen ook van de overdracht kunnen worden uitgezonderd.8 Het op zich nemen van de aansprakelijkheden van de oude assurantietussenpersoon is voor de nieuwe assurantietussenpersoon uiteraard in beginsel geen aantrekkelijke optie. In de praktijk is een gangbaar alternatief dat de nieuwe assurantietussenpersoon het beheer van de assurantieportefeuille op zich neemt en nieuwe overeenkomsten van opdracht sluit met de verzekeringnemers.9 De verzekeraar boekt de cliënten dan over naar de portefeuille van de nieuwe assurantietussenpersoon.10 De oude assurantietussenpersoon zegt de oude overeenkomsten van opdracht op. Hier wordt dus voor gekozen ter bescherming van de positie van de nieuwe assurantietussenpersoon tegen claims van cliënten. In het geval dat een verzekeringnemer naderhand het standpunt inneemt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de oude assurantietussenpersoon in de nakoming van de oorspronkelijke opdrachtovereenkomst is het daardoor een kwestie van juridische interpretatie van alle omstandigheden van het geval,11 om te bepalen of de oude assurantietussenpersoon daarvoor aansprakelijk is (hetgeen het geval is als er geen sprake zou zijn van contractsoverneming) of de nieuwe assurantietussenpersoon (als er wel sprake zou zijn van contractsoverneming). Onder meer de exacte bewoordingen van de overeenkomst die is gesloten tussen de oude assurantietussenpersoon en de nieuwe assurantietussenpersoon zijn dan belangrijk. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening hecht ook veel belang aan het antwoord op de vraag of uit de omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat de opdrachtgever destijds medewerking heeft verleend aan de contractsoverneming.12

In het geval van een overdracht van een assurantieportefeuille kunnen zowel de rechtsverhouding tot de wederpartij in het geval van de samenwerkingsovereenkomsten die een assurantietussenpersoon heeft gesloten met verzekeraars, alsmede de overeenkomsten van opdracht die de assurantietussenpersoon heeft gesloten met zijn cliënten, door middel van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW overgaan naar de nieuwe assurantietussenpersoon. In de praktijk wordt, mede in verband met de rechtsgevolgen daarvan, ook voor alternatieven gekozen.

De tweede conclusie die we al met al kunnen trekken is dat in het geval van de overdracht van een verzekeringsportefeuille van de ene verzekeraar aan de andere verzekeraar via de toezichtrechtelijke route of de civielrechtelijke route in juridische zin sprake is van een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW, terwijl in het geval van de overdracht van een “assurantieportefeuille” van de ene assurantietussenpersoon aan de andere assurantietussenpersoon verschillende juridische routes denkbaar zijn, waarvan contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW er één is en dat meestal (mede in verband met de rechtsgevolgen van art. 6:159 BW) niet de geprefereerde route is.