II.3.4 Het monistische bestuursmodel in de Nederlandse SE

De bepalingen betreffende het monistische bestuursmodel zijn opgenomen in Afdeling 2 van Titel III van de SE-Vo. Afdeling 3 van Titel III van de SE-Vo bevat voorschriften die zowel op het monistische als op het dualistische bestuursmodel van toepassing zijn. In deze paragraaf sta ik stil bij enkele van deze voorschriften. In de volgende hoofdstukken leg ik waar relevant een link met deze bepalingen.

Als gevolg van het falen van de lidstaten om overeenstemming te bereiken over de bestuursstructuur van de SE, bevatten Afdeling 2 en 3 van Titel III van de SE-Vo slechts minimumvoorschriften.1 Aangelegenheden die niet in deze afdelingen zijn geregeld, worden krachtens art. 9 SE-Vo beheerst door het nationale recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft. Een enkele keer staat een voorschrift toe dat de lidstaten ter uitvoering van de verordening keuzes maken in hun nationale uitvoeringswetten.

Art. 43 lid 1 SE-Vo bijvoorbeeld, bepaalt dat een lidstaat kan voorschrijven dat een lid of leden van het bestuursorgaan onder eigen verantwoordelijkheid belast is of zijn met de dagelijkse leiding, onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor naamloze vennootschappen met een statutaire zetel op het grondgebied van die lidstaat. Volgens de wetsgeschiedenis is deze keuzemogelijkheid opgenomen om tegemoet te komen aan de situatie in Zweden en Finland. Daar is het mogelijk een onderscheid te maken tussen de verantwoordelijkheden van de verschillende bestuursleden.2 In Nederland staat daarentegen het uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid centraal. Een taakverdeling binnen het bestuur is met andere woorden mogelijk, maar de verantwoordelijkheid voor de vervulling van de bestuurstaken blijft steeds bij de gezamenlijke bestuurders liggen.3 Het kwam de wetgever niet gewenst voor van het uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid af te wijken. Hij besloot daarom geen gebruik te maken van bovenstaande optie.4

De keuze van de wetgever deed de nodige stof opwaaien. Zo was de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van mening dat de niet-uitvoerende bestuurders geen verantwoordelijkheid zouden moeten dragen voor het dagelijkse bestuur. Zij adviseerde de wetgever dan ook gebruik te maken van de geboden mogelijkheid.5 Dortmond onderschreef de opvatting van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht. Hij was eveneens voorstander van een in de wet verankerd onderscheid tussen de verantwoordelijkheden van de uitvoerende bestuurders enerzijds en de niet-uitvoerende bestuurders anderzijds.6

De Nederlandse wetgever heeft wél gebruik gemaakt van de in art. 43 lid 2 SE-Vo geboden mogelijkheid een minimumaantal leden van het bestuursorgaan voor te schrijven. Art. 13 Uitvoeringswet SE eist dat het monistische bestuur uit ten minste drie leden bestaat. Deze leden kunnen zowel een uitvoerende als een niet-uitvoerende hoedanigheid hebben.7

Met het voorschrijven van een minimumaantal leden beoogde de wetgever deugdelijk toezicht te waarborgen. Voorkomen wordt dat het bestuursorgaan uit slechts één persoon bestaat. Daarnaast verhoedt een aantal van drie leden een staking van stemmen en biedt het de mogelijkheid een taakverdeling binnen het bestuursorgaan tot stand te brengen, aldus de minister.8 Aan art. 13 Uitvoeringswet SE is noch in de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling noch in de literatuur noemenswaardige aandacht besteed.9

Ook aan de overige bepalingen van Afdeling 2 van Titel III van de SE-Vo zijn in de totstandkomingsgeschiedenis van de Uitvoeringswet SE en de literatuur weinig woorden vuil gemaakt. Toch stip ik deze bepalingen aan teneinde een beeld te schetsen van de juridische vormgeving van het monistische bestuursmodel in een Nederlandse SE.

Art. 43 lid 3 SE-Vo bepaalt dat het lid of de leden van het bestuursorgaan wordt of worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders.10 In art. 44 lid 1 SE-Vo is de vergaderfrequentie vastgelegd. Art. 44 lid 1 SE-Vo schrijft voor dat het bestuursorgaan ten minste om de drie maanden, volgens een in de statuten vastgestelde frequentie, bijeenkomt. Dumoulin acht het ongelukkig dat de frequentie van de vergaderingen in de statuten moet worden vastgelegd.Moet een vergadering onverhoopt worden verzet, dan is op grond van bovenstaande bepaling reeds sprake van handelen in strijd met de statuten.11 Het tweede lid van art. 44 SE-Vo bevat regels omtrent de informatieverschaffing binnen het bestuursorgaan. Art. 44 lid 2 SE-Vo bepaalt dat ieder lid van het bestuursorgaan kennis kan nemen van alle aan dit orgaan verstrekte inlichtingen.12 Art. 45 SE-Vo regelt de benoeming van de voorzitter van het bestuursorgaan. Op grond van laatstgenoemd artikel kiest het bestuursorgaan uit zijn midden een voorzitter. Liem wees erop dat de voorzitter van een Nederlandse beursvennootschap met een one tier board op grond van de Corporate Governance Code 2003 een niet-uitvoerende hoedanigheid behoorde te hebben.13 In diezelfde lijn stelde toenmalig Tweede Kamerlid Douma voor aan art. 13 Uitvoeringswet SE het volgende toe te voegen: “Voor de toepassing van art. 45 van de Verordening geldt dat de voorzitter niet behoort tot de leden van het bestuursorgaan die belast zijn met het uitvoerend bestuur.” Volgens hem bood deze toevoeging een waarborg voor de onafhankelijkheid van de voorzitter van het bestuursorgaan.14 Douma vond weinig steun voor zijn standpunt. Het amendement werd verworpen.15

Afdeling 3 van Titel III bevat voorschriften voor zowel het dualistische als het monistische bestuursmodel. Art. 48 lid 1 SE-Vo springt direct in het oog. Op grond van deze bepalingen behoren in de statuten van de SE categorieën handelingen te worden genoemd waarvoor het bestuursorgaan een uitdrukkelijk besluit moet nemen.16 Verder verdient art. 47 lid 1 SE-Vo bespreking.

Met art. 14 Uitvoeringswet SE beoogde de wetgever een stokje te steken voor de gevolgen die het bepaalde in art. 47 lid 1 SE-Vo met zich zou brengen.17 Op grond van art. 47 lid 1 SE-Vo kunnen rechtspersonen lid zijn van een orgaan van de SE, tenzij anders is bepaald in de wetgeving van de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft. Het Nederlandse NV-recht stond (en staat) toe dat rechtspersonen deel uitmaken van het bestuursorgaan.18 Het destijds vigerende NV-recht maakte op dit uitgangspunt geen uitzondering voor vennootschappen met een monistisch bestuursmodel.19 Op grond van art. 47 lid 1 SE-Vo zouden rechtspersonen dus zowel in de hoedanigheid van uitvoerend bestuurder als in de hoedanigheid van niet-uitvoerend bestuurder deel kunnen uitmaken van het bestuursorgaan van een Nederlandse SE.

Toenmalig Minister van Justitie Donner achtte dat niet wenselijk. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwees hij naar art. 2:140 BW, op grond waarvan alleen natuurlijke personen lid kunnen zijn van de raad van commissarissen.20 Teneinde te voorkomen dat rechtspersonen tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd konden worden, werd in art. 14 Uitvoeringswet SE vastgelegd dat de leden van het bestuursorgaan die overeenkomstig een onderlinge taakverdeling niet belast zijn met het uitvoerend bestuur, natuurlijke personen moeten zijn.21

Sinds de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht is art. 14 Uitvoeringswet SE overbodig. De reden is dat art. 2:129a lid 1 BW thans voorschrijft dat de niet-uitvoerende bestuursleden natuurlijke personen zijn.22