12.2.4 De wenselijkheid van een partiële fiscaal gefaciliteerde splitsing in de Wet VPB 1969 beoordeeld aan de hand van het toetsingskader

De Minister van Justitie is tijdens de Eerste Kamerbehandeling van het wetsvoorstel over de regels voor grensoverschrijdende juridische fusies in het Nederlandse civiele recht ingegaan op het pleidooi van Simonis om bij juridische fusies een partiële afrekening toe te staan voor zover sprake is van verrekenbare verliezen.1 De minister schrijft het volgende:2

Ik denk hier anders over. Naar mijn mening is het wenselijk dat de fiscale wetgever een partiële fiscaal gefaciliteerde splitsing mogelijk maakt. Dit geldt zowel voor de afsplitsing als voor de zuivere splitsing. Mijns inziens wordt daarmee namelijk optimaal recht gedaan aan de fiscaal-theoretische toets. Om dit nader te onderbouwen, grijp ik terug op vier conclusies die eerder in dit onderzoek zijn getrokken:

Bij de hoofdregel van fiscale afrekening wordt in lijn met het bestaande vennootschapsbelastingsysteem een subjectbenadering gevolgd. Het is namelijk de splitsende rechtspersoon die afrekent over de stille reserves, fiscale reserves en niet-geactiveerde goodwill. Wordt een doorschuifregeling toegepast, dan volgt de vennootschapsbelastingclaim het vermogen dat overgaat naar de verkrijger(s). In dat geval staat dus een objectbenadering centraal. Er is namelijk sprake van een inbreuk op de totale winst van het splitsende belastingsubject. De eerder in dit onderzoek gepresenteerde illustratie van de evenwichtsgedachte kan als volgt worden aangevuld:7

Ik zie geen goede reden vast te houden aan een alles-of-niets-omslagmoment tussen de subject- en objectbenadering. Als de mogelijkheid van een partiële doorschuifregeling wordt gecreëerd, wordt voor een groter gedeelte de subjectbenadering gevolgd. Dat sluit goed aan bij het vertrekpunt in de vennootschapsbelasting dat van ieder lichaam afzonderlijk wordt geheven (totaalwinst per lichaam). Op deze wijze wordt voor een groter gedeelte recht gedaan aan het draagkrachtsbeginsel, gelijkheidsbeginsel en, in het verlengde daarvan, de juridische dimensie van het neutraliteitsbeginsel. Daar komt bij dat een partiële doorschuifregeling bijdraagt aan doelmatigheid. De splitsende rechtspersoon zal namelijk doorgaans kiezen voor fiscale afrekening voor zover de splitsingswinst kan worden afgezet tegen fiscaal compensabele verliezen.8 In die gevallen resteren er geen of minder compensabele verliezen, zodat in minder gevallen – ingewikkelde en in de uitvoeringspraktijk bewerkelijke – regels nodig zijn die de verliesverrekening na het splitsingstijdstip in goede banen leiden. Overigens kan een splitsende rechtspersoon in het huidige vennootschapsbelastingsysteem via een omweg hetzelfde resultaat bereiken, namelijk door eerst enkele vermogensbestanddelen met fiscale meerwaarden onder bijzondere titel over te dragen. De gerealiseerde fiscale winst kan dan worden verrekend met de aanwezige fiscale verliesaanspraken.9 Vervolgens kan het overige vermogen in het kader van een (volledig) fiscaal gefaciliteerde splitsing overgaan. Het spreekt voor zich dat deze route (veel) bewerkelijk is dan het voorzien in een partiële doorschuifregeling.

Elsweier schrijft dat de partiële doorschuifregeling ‘jaarwinst-technisch’ niet optimaal is.10 Hij wijst erop dat bij een geforceerde opwaardering (winstneming) een verlies wordt verrekend dat going-concern (nog) niet zou zijn verrekend.11 Ik kan dat betoog niet goed volgen. De splitsingswinst wordt namelijk veroorzaakt door art. 14a, lid 1 en lid 7, Wet VPB 1969 en dient als hoofdregel in het splitsingsjaar te worden verantwoord (jaarwinst). Slechts voor zover wordt doorgeschoven, is sprake van een inbreuk op de jaar- en totaalwinst van de splitser. Als een volledige inbreuk als rechtvaardig wordt gezien (volledige doorschuifregeling), lijkt mij dat a fortiori het geval voor een gedeeltelijke inbreuk (partiële doorschuifregeling). De vraag waarom het uitsluitend in het geval van splitsingen – en andere reorganisatievormen (zie hierna) – toegestaan zou moeten worden om partieel af te rekenen, zou ik dan ook willen omdraaien: waarom zou het niet toegestaan zijn om in plaats van volledig, slechts gedeeltelijk door te schuiven? Een splitsing verloopt als hoofdregel ruisend. De inbreuk op de totaal- en jaarwinst van de splitsende rechtspersoon is bij het partieel doorschuiven kleiner dan bij het geheel doorschuiven. Daar komt nog bij dat in de literatuur door diverse auteurs is bepleit dat goed koopmansgebruik het toestaat om een stelselwijziging door te voeren en vermogensbestanddelen op werkelijke waarde te waarderen om langs die weg dreigende verliesverdamping te voorkomen.12 Dat standpunt is echter omstreden.13 Wat daar van zij, bij een splitsing is – zoals gezegd – feitelijk sprake van realisatie op grond van art. 14a, lid 1 en lid 7, Wet VPB 1969. Het gaat er vervolgens ‘slechts’ om in hoeverre een doorschuifregeling wordt toegepast. Dat is iets anders dan een vrijwillige opwaardering van activa.

Overigens kan men het standpunt innemen dat pas hoeft te worden voorzien in een doorschuifregeling voor zover de splitsingswinst de bij de splitsende rechtspersoon (eventueel) aanwezige verliezen overtreft. De redenering daarbij is dat de vennootschapsbelasting slechts in zoverre een belemmering kan vormen voor een wenselijke splitsing. Voor zover de splitsingswinst wegvalt tegen aanwezige verliesaanspraken is namelijk geen vennootschapsbelasting verschuldigd.14 Dit betoog is feitelijk een pleidooi voor een regeling waarin de splitsende rechtspersoon verplicht moet afrekenen tot het beloop van aanwezige verliezen.15 Mij spreekt dat in de context van splitsingen niet aan. Naar mijn mening zou een partiële doorschuifregeling optioneel moeten zijn. De regeling wordt dan slechts toegepast als de splitsingspartners dat wenselijk vinden. Dat doet het meest recht aan het welvaartsbeginsel. In aanvulling daarop wijs ik erop dat een verplichte partiële doorschuifregeling tegelijkertijd een verplichte partiële afrekening inhoudt. Naar mijn mening is dat in strijd met de toets aan hoger recht in de vorm van de Fusierichtlijn. Art. 4, lid 1, Fusierichtlijn schrijft namelijk voor dat splitsingen en gedeeltelijke splitsingen niet mogen leiden tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde en de fiscale waarde van de ingebrachte activa en passiva. Daarentegen is een optionele partiële doorschuifregeling naar mijn mening in overeenstemming met de Fusierichtlijn. Deze richtlijn verplicht slechts dat belastingplichtigen de mogelijkheid hebben om door te schuiven.16 Bij verplichte afrekening is dat niet het geval; bij vrijwillige afrekening wel.

Aangezien de problematiek vergelijkbaar is en gelet op de fiscaaltechnische toets is het mijns inziens wenselijk om een partiële doorschuifregeling ook mogelijk te maken voor andere in de Wet VPB 1969 opgenomen fiscaal gefaciliteerde reorganisatie- en herstructureringsregelingen.17 Dat komt de innerlijke consistentie en de systematische opbouw van de vennootschapsbelasting (onderlinge afstemming) ten goede. Om de fiscaaltechnische toets te laten slagen moet de wettelijke vormgeving zodanig zijn dat de rechtsgevolgen bepaalbaar, toegankelijk en kenbaar zijn.18 Ik ga daar hierna afzonderlijk op in.