10.1.2 Uitkomsten van de beginselentoets

De beginselentoets is toegepast om te controleren of de Nederlandse wetgever bij zijn rechtsvorming in elk geval sociale rechtvaardigheid nastreeft. De OMC stelt dat namelijk verplicht. Als uit de uitkomsten van de beginselentoets wordt afgeleid dat Nederland sociale rechtvaardigheid bevordert in zijn re-integratierecht, dan heeft Nederland verder de vrije hand bij de rechtsvorming rond re-integratie. Het is immers een illusie te denken dat een onderdeel van het sociale recht voldoet aan alle sociaalrechtelijke waarden en beginselen en dan ook nog bijdraagt aan flexicurity. Voor het nastreven van sociale rechtvaardigheid heb ik eerder voldoende geacht als met elk onderdeel van het re-integratierecht in elk geval één van de zes leidende waarden en beginselen wordt nagestreefd. In het vorige hoofdstuk is vastgesteld dat op elk van de vier onderdelen van het re-integratierecht (loondoorbetaling bij ziekte, controlevoorschriften, verzuimvoorschriften en re-integratievoorschriften) één of meer leidende waarden en beginselen worden gehonoreerd. De conclusie is daarom eenvoudigweg dat Nederland slaagt voor de beginselentoets.

Toch is dat voor mij niet helemaal bevredigend. Zoals ik bij de Common Principles of flexicurity heb geconcludeerd dat die niet allemaal even relevant zijn voor re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers, is dat ook te zeggen van de leidende sociaalrechtelijke waarden en beginselen. Niet elk van die zes waarden en beginselen is voor re-integratie even belangrijk. Zij botsen en vandaar dat ik heb gepleit voor een beginselentoets bij sociale rechtsvorming (§ 4.7.2). Het laten zien van de botsing van waarden en beginselen en het toelichtenwelke afweging wordt gemaakt, biedt inzicht in welke waarde of beginsel voor welk onderwerp belangrijker wordt gevonden. De beginselentoets helpt om niet te vervallen in het ‘onthutsende relativisme’ waar Jacobs voor waarschuwde.1 Ook ik moet ‘praktizeren wat ik preek’: welke waarden of beginselen zijn belangrijker dan andere en zouden dus met name aandacht verdienen bij de vorming van re-integratierecht? Voor mij is er reden twee waarden en beginselen belangrijker te achten. Insluiting is het relatieve ‘new kid on the block’ maar toch is dit voor re-integratie misschien wel het belangrijkste beginsel, omdat het focust op deelnemen naar vermogen en het bieden van extra kansen. Bij de bespreking van het werknemersperspectief is naar voren gekomen dat voor re-integratie vooral immateriële redenen bestaan. Het gaat om zaken als de mogelijkheid tot zelfontplooiing of het voorkomen van maatschappelijke uitsluiting, dus meer in het algemeen een verbetering van welbevinden. Re-integratie is dus niet alleen van belang om economische of juridische redenen, maar juist omdat het bijdraagt aan de reële mogelijkheid een leven te leiden dat voor de betrokken mens waarde heeft.2 Dit sluit nauw aan bij de ‘capabilities’-gedachte van sociale rechtvaardigheid van Nussbaum.3 Die gedachte gaat er van uit dat elk mens mogelijkheden en talenten heeft, die ieder zelf tot ontwikkeling moet kunnen brengen om zo de mens te worden die hij of zij in aanleg is. Voor een echt menswaardig bestaan moet daadwerkelijke keuzevrijheid bestaan om aan de centrale menselijke vermogens (capabilities) die een ieder heeft, te werken. Nussbaum onderscheidt daarbij tien centrale vermogens.4 Insluiting neemt als uitgangspunt dat het juist bij ‘werknemers met een vlekje’ rechtvaardig is te werken aan het ontwikkelen en versterken van hun vermogens, van het menselijk kapitaal dat zij belichamen.5 Daar komt bij dat het juist ook in de praktijk goede kansen op succes biedt, omdat het aansluit bij wat zieke werknemers belangrijk vinden. In de afwegingen bij sociale rechtsvorming rond re-integratie zou dus bij uitstek moeten worden gezorgd dat aan dit beginsel uitvoering wordt gegeven. In het huidige re-integratierecht gebeurt dit bij alle onderdelen, met uitzondering van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte in combinatie met de toegang tot (vaste) arbeid. De kans op risicoselectie kan tot sociale uitsluiting leiden.

Het tweede beginsel dat ik bij re-integratie van belang vind, is de subsidiaire verantwoordelijkheid. Uit de gedachten van Dworkin komt bij mij het element van individuele verantwoordelijkheid als onderdeel van sociale rechtvaardigheid overtuigend naar voren. Ieder moet zelf de gevolgen dragen van option luck (de eigen keuzes) of van het al dan niet verzekeren van brute bad luck (vangnet tegen domme pech).6 Ongelijkheidscompensatie bij de werknemer vindt zijn grens in de individuele verantwoordelijkheid voor de keuzes die hij maakt.7 Het gaat mij dan zowel om keuzes van de arbeidsongeschikte werknemer om iets te doen, als keuzes om iets na te laten. Belemmert de zieke werknemer zijn genezing dan heeft hij geen recht op vervangend inkomen. Werkt hij niet mee aan het verrichten van passend werk in een re-integratietraject dan heeft hij evenmin recht op vervangend inkomen. Deze gedachtegang wordt gesteund door alle soorten re-integratieprofessionals: de verantwoordelijkheid voor het voorkomen van uitval en -bij uitval- voor de terugkeer naar de werkplek ligt primair bij de werknemer.8

Ook in bijvoorbeeld de oude Ongevallenwet, het gedachtegoed van Nussbaum en in het rapport van de Commissie Van Rhijn klinkt de eigen verantwoordelijkheid door: ‘de gemeenschap is aansprakelijk tenzij…’ Ook nu is dat nog zo getuige de Sociale Nota 1995 of de parlementaire geschiedenis van de WWZ.9 Essentieel onderdeel van sociale rechtsvorming moet voor mij daarom zijn de eigen verantwoordelijkheid, voordat de ‘gemeenschap’ een rol toekomt. Ik zit daarmee deels op de lijn van Hofman/Pennings. Zij zetten vanuit een internationaalrechtelijke kijk vooral solidariteit en individuele verantwoordelijkheid naast elkaar. Elk sociaalzekerheidssyteem vindt zijn basis in solidariteit. Dat sluit individuele verantwoordelijkheid niet uit maar het gaat om een balans.10 Bij het nemen van eigen verantwoordelijkheid moet de werknemer al het redelijke doen voordat kan worden toegekomen aan solidariteit. Nussbaum heeft de uitdaging genoemd om de rol van de overheid zodanig in te vullen dat ze mensen aanspreekt op hun vermogen tot zelfsturing en probleemoplossing en tegelijkertijd mensen, die door omstandigheden niet toekomen aan de realisering van die capabilities, voldoende ondersteuning biedt.11 Overigens is het mij bij verantwoordelijkheid niet alleen te doen om een plicht, maar net zo goed om een kans. Als mensen risico’s zelf willen en kunnen dragen, dan moet dat kunnen: ‘Op deze wijze kan men de paternalistische betutteling, die in zekere zin uitgaat van het huidige stelsel terugdringen.’12 Een stimulans voor zelfredzaamheid appelleert aan ontwikkelingen als emancipatie, individualisering en deregulering. Solidariteit kan dan weer worden gewaarborgd door exacte en gedetailleerde afbakening van de individuele speelruimte.

Zit die notie van subsidiaire verantwoordelijkheid niet al in het huidige systeem als gevolg van het feit dat de werknemer ook contractspartij is en de gevolgen moet dragen van wanprestatie of handelen in strijd met goed werknemerschap? Dat blijkt niet: zeker bij re-integratie ligt veel verantwoordelijkheid bij de werkgever. Draait de overheid -gelet op de waarden en beginselen- eigenlijk niet aan de verkeerde knoppen: zouden activering en participatie niet omhoog gaan als meer de subsidiaire verantwoordelijkheid en insluiting worden benadrukt, zelfs als dat zou betekenen dat bescherming zou verminderen?