4.4.1.4 Gescheiden behandeling

103. Uit de jurisprudentie blijkt dat in ten minste 55 van de meer dan 135 impasseprocedures waarin onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, het partijdebat over en de definitieve beoordeling van de onderliggende enquêteverzoeken zijn uitgesteld. De meeste beschikkingen van oudere datum bevatten wel een voorlopig oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.1 In verschillende uitspraken van meer recente datum ontbreekt ook een dergelijk voorlopig oordeel en laat de Ondernemingskamer zich uitsluitend uit over de vraag of het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor toewijzing in aanmerking komt.2 Uit deze uitspraken blijkt dat de behandeling ter terechtzitting ook geen betrekking heeft op het enquêteverzoek, getuige de standaardoverweging dat het verzoek ‘ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer is behandeld voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen’. In enkele gevallen zijn de betrokken vennootschappen zelfs nog niet in de gelegenheid geweest een verweerschrift in te dienen tegen het enquêteverzoek.3 De procedures van oudere datum (vergelijk noot 134) bevatten overigens een vergelijkbare standaardoverweging, inhoudend dat ‘thans uitsluitend aan de orde is het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en dat het verzoek tot het instellen van een onderzoek separaat zal worden behandeld zoals hierna te vermelden’.

104. In paragraaf 3.3.4.2 is aandacht besteed aan de beslissing van de Hoge Raad in de beschikking inzake DSM dat de Ondernemingskamer bevoegd is om onmiddellijke voorzieningen te treffen vóórdat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist, zij het dat van deze bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik kan worden gemaakt omdat slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.4 Ik heb betoogd dat ik het waarschijnlijk acht dat hierin besloten ligt dat het de Ondernemingskamer is toegestaan het partijdebat over en de definitieve beoordeling van het enquêteverzoek naar de toekomst te verschuiven maar al wel het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te beoordelen (en eventueel toe te wijzen). Ik heb voorts de vraag aan de orde gesteld of de Ondernemingskamer in een dergelijk geval in de beschikking wel haar voorlopige oordeel dient op te nemen dat er voldoende aan-leiding is voor het instellen van een onderzoek. Ik meen dat uit de beschikking betreffende Gucci Grou5moet worden afgeleid dat dit het geval is, zodat ook kenbaar is waarop zij haar oordeel heeft gebaseerd dat zij bevoegd was het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te beoordelen en toe te wijzen. Uit de in het vorige tekstnummer aangehaalde beschikkingen kan echter worden afgeleid dat de Ondernemingskamer zelf een andere opvatting is toegedaan. Deze conclusie betreft eveneens de beschikkingen van oudere datum waarin een voorlopig oordeel is vervat. Deze voorlopige oordelen houden namelijk alleen in dat verzoekers ontvankelijk zijn in hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, ‘nu niet gezegd kan worden dat zij in hun verzoek tot het instellen van een onderzoek niet ontvankelijk zouden zijn’. Met andere woorden, zij behelzen enkel ontvankelijkheidsoordelen: een (voorlopige) beoordeling van het enquêteverzoek ontbreekt evenwel.6

105. Ik meen dat bij de onderhavige impassebeschikkingen ook in een tweetal andere opzichten kanttekeningen dienen te worden geplaatst.

In de eerste plaats meen ik dat de hierboven beschreven enquêterechtelijke praktijk niet in overeenstemming is met het bepaalde in art. 2: 349a lid 1 BW dat de Ondernemingskamer het enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt. Ik heb deze bepaling aldus uitgelegd dat zij met de meeste spoed een partijdebat doet plaatsvinden teneinde zich een definitief oordeel te vormen over de vraag of een onderzoek moet worden gelast, maar dat niet vereist is dat de Ondernemings- kamer ook meteen de beschikking wijst waarin het enquêteverzoek wordt toegewezen.8 De twijfel betreft met name de gevallen waarin zij het initiatief aan de aandeelhouders laat door te bepalen dat het enquêteverzoek ‘zal worden behandeld ter een nader op het eerste verzoek van (een van) partij(en) te bepalen terechtzitting’.9 Ik wijs ter illustratie op de procedure inzake SCUA Holding. De Ondernemingskamer treft in de beschikking van 28 april 2004 onmiddellijke voorzieningen en bepaalt dat de behandeling van het enquêteverzoek zal plaatsvinden ter een nader op het eerste verzoek van (een van) partij(en) te bepalen terechtzitting.10 Uit de beschikking van 2 februari 2005 blijkt echter dat aandeelhouders over en weer alleen hebben verzocht een aantal van de op 28 april 2004 getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen respectievelijk aan te vullen. De Ondernemingskamer beëindigt het grootste gedeelte van de onmiddellijke voorzieningen, maar handhaaft de tijdelijke benoeming van [G] als bestuurder.11 Tekenend is voorts de procedure inzake Beheermaatschappij Sportpark ‘Welgelegen’, een zaak waarin overigens wel een datum wordt geprikt voor de definitieve beoordeling van het enquêteverzoek. De Ondernemingskamer benoemt op 19 mei 2004 bij wijze van onmiddellijke voorziening onder andere tijdelijk een bestuurder en bepaalt dat het enquêteverzoek wordt behandeld ter terechtzitting van 22 juli 2004.12 Op deze terechtzitting verzoekt de raadsman van verzoekers ([T]) de Ondernemingskamer de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de benoemde bestuurder in de gelegenheid te stellen een beslechting in der minne van het geschil dat partijen verdeeld houdt, te bewerkstelligen, met welk verzoek de raadsman van de vennootschap ([V]) instemt. Na voortgezette behandeling van het verzoek ter openbare terechtzitting van 2 februari 2006 verzoekt [T], met instemming van [V], wederom om aanhouding van de behandeling van de zaak. Bij faxbericht van 18 december 2006 wordt de Ondernemingskamer uiteindelijk bericht dat partijen een schikking hebben getroffen. [T] verzoekt de Ondernemings-kamer, opnieuw met instemming van [V], de procedure te beëindigen, welk verzoek wordt toegewezen.13

In de tweede plaats roept een aantal procedures waarin de Ondernemingskamer het partijdebat over en de definitieve beoordeling van het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar de toekomst heeft verschoven maar al wel onmiddellijke voorzieningen heeft getroffen, de vraag op of zij hiertoe ook bevoegd was. Aanleiding voor deze vraag vormt de beschikking inzake Gucci Group van de Hoge Raad. Ik kom op deze kwestie terug in paragraaf 4.4.3.