9.5.3 Consultatie 2004

In 2004 heeft de Commissie een openbare consultatie gehouden over ‘the outline of the planned proposal for a European Parliament and Council directive on the cross border transfer of the registered office of a company.’1 De consultatie bestond uit vijftien stellingen over de mogelijke inhoud van een veertiende richtlijn betreffende statutaire zetelverplaatsing. Op een schaal van 1 tot en met 5 kon worden aangegeven in hoeverre men het met een bepaalde stelling eens was. De groep respondenten bestond uit 127 deelnemers bestaande uit 74 individuen en 52 organisaties zoals advocatenkantoren en bedrijven. De vragen hebben naar mijn indruk een hoog ‘open-deurgehalte’. De response is gepubliceerd op de website van de Commissie.2 Op de vraag over de bescherming van werknemers na, is een (zeer grote) meerderheid het eens met de stellingen. Het is overigens opvallend dat een vraag ontbrak over de wenselijkheid en behoefte aan een richtlijn betreffende statutaire zetelverplaatsing.3 Die vraag stelde Commissie wel in de in december 2005 gehouden brede consultatie over de modernisering van het Europese vennootschapsrecht. Deze consultatie bevatte namelijk expliciet een vraag over de wenselijkheid van een richtlijn betreffende statutaire zetelverplaatsing.4 De vraag luidde: ‘In the light of existing instruments, is there still a need for a directive on the transfer of registered office?’ Een overweldigende meerderheid van de in totaal 113 respondenten, te weten 79,6%, beantwoordde de vraag bevestigend.5 De rest van de respondenten achtte de statutaire zetelverplaatsingsrichtlijn geen prioriteit omdat bestaande maatregelen, te weten het SE-statuut en de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie, en jurisprudentie van het HvJ EG thans voldoende zijn.

Van belang is dat de Commissie in de toelichting op de Consultatie 2004 een majeure koerswijziging uiteenzet ten opzichte van de Conceptrichtlijn 1997. De Commissie merkt op dat zij vanwege de stand van de ontwikkeling van het gemeenschapsrecht en in het bijzonder de jurisprudentie van het HvJ EG statutaire zetelverplaatsing en werkelijke zetelverplaatsing inmiddels als los van elkaar staande problematiek beschouwt. De Commissie is dan ook tot de slotsom gekomen dat het de voorkeur verdient om voor beide typen zetelverplaatsingen afzonderlijke wetgevingstrajecten te volgen. De Commissie legt de prioriteit bij de statutaire zetelverplaatsing en kiest ervoor om de problematiek van de werkelijke zetelverplaatsing voorlopig te laten rusten. De Commissie merkt op:6

De Commissie beschouwt de statutaire en werkelijke zetelverplaatsing als afzonderlijke problematiek omdat de zetelverplaatsingen voorzien in verschillende behoeften.7 Een statutaire zetelverplaatsing maakt het voor een reeds bestaande vennootschap mogelijk een rechtsstelsel te kiezen dat beter past bij zijn functioneringsvereisten (operating requirements) dan zijn oprichtingsrecht, terwijl een werkelijke zetelverplaatsing volgens de Commissie juist wordt ingegeven door een organisatiewijziging zónder wisseling van het toepasselijke vennootschapsrecht. Een regeling op communautair niveau voor de verplaatsing van de werkelijke zetel is volgens de Commissie niet langer nodig omdat de meest voorkomende problemen kunnen worden opgelost aan de hand van de vaste jurisprudentie van het HvJ EG over de vestigingsvrijheid van rechtspersonen. De Commissie verwijst onder andere naar HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros Ltd.) en HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01 (Inspire Art Ltd.). Dat ligt volgens de Commissie anders ten aanzien van de verplaatsing van de statutaire zetel: die is niet mogelijk zonder de aanname van een richtlijn.

In de toelichting op de consultatie 2004 geeft de Commissie verder aan dat de in hoge mate verschillende wetgeving van de lidstaten soms de verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap verbieden en in de meeste gevallen in de praktijk onmogelijk maken.8 Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat, behalve als sprake is van misbruik, een vennootschap mag worden opgericht in een bepaalde lidstaat met uitsluitend het doel te profiteren van het meer gunstige vennootschapsrecht, zelfs als de vennootschap zijn activiteiten geheel in een andere lidstaat uitoefent.9 Volgens de Commissie valt er veel voor te zeggen om niet alleen nieuw op te richten vennootschappen, maar óók bestaande vennootschappen (opnieuw) een vrije keuze te geven voor het toepasselijke vennootschapsrecht.10 Het middel hiertoe is volgens de Commissie een statutaire zetelverplaatsing. Het feit dat vennootschappen bestaan bij de gratie van het recht van de oprichtingslidstaat staat volgens de Commissie echter in de weg aan de uitoefening van de vestigingsvrijheid door middel van een statutaire zetelverplaatsing.11 Op deze ‘juridische werkelijkheid’ heeft volgens de Commissie het HvJ EG immers bij herhaling gewezen.12 Om die reden moet volgens de Commissie een richtlijn betreffende statutaire zetelverplaatsing uitkomst bieden. De Commissie lijkt wel bereid rekening te houden met lidstaten die voor de bepaling van het toepasselijke recht uitgaan van de werkelijke zetel (siège réèl-stelsel). De Commissie merkt namelijk op dat afhankelijk van het recht van de inreisstaat, een belangrijke voorwaarde voor de statutaire zetelverplaatsing zou kunnen zijn dat de statutaire zetel samenvalt met de werkelijke zetel.