10.6 De strafeis van het openbaar ministerie en de straftoemeting door de strafrechter

In een door Schoep en Schuyt verricht onderzoek naar de mogelijke effectiviteit van de Databank Consistente Straftoemeting en de oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarover verderop meer, wordt door één van de ondervraagden 'een verzameling rechters' getypeerd als 'een kruiwagen met kikkers' .1 Rechterlijke onafhankelijkheid is een groot goed, evenals de bevoegdheid van de strafrechter om in elk individueel geval tot een passende straftoemeting te komen. De rechterlijke vrijheid om binnen het strafmaximum tot een passende straf te komen kan echter niet onbegrensd zijn. Indien elke rechter in elke zaak tot een straftoemeting komt zonder daarbij oog te hebben voor hetgeen hijzelf in min of meer vergelijkbare gevallen eerder aan straffen heeft opgelegd of voor hetgeen zijn collega's binnen zijn gerecht aan straffen opleggen in vergelijkbare gevallen en hetgeen andere gerechten aan straffen opleggen in vergelijkbare gevallen, dan is geen sprake van rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid (rechtszekerheid) en wordt de strafoplegging een volstrekt willekeurige exercitie. De enige zekerheid die men dan heeft is dat de rechter een straf zal opleggen met inachtneming van het maximum. Er zijn dan ook pogingen gedaan door de rechtelijke macht zelf om tot een consistente straftoemeting te komen. Voorts mag worden verwacht dat er een uniformerende werking op de straftoemeting uit zal kunnen gaan van het rekwireerbeleid van het openbaar ministerie. In deze paragraaf zal ik ingaan op de straftoemeting door de strafrechter. Ik zal daarbij vooral aandacht besteden aan de vrijheidsstraf. Juist met de vrijheidsstraffen onderscheidt het strafrecht zich van het punitieve bestuursrecht. De vrijheidsstraf behandel ik hier niettemin, omdat de wet ter zake van de strafmaat bij vrijheidsstraffen meer uitgangspunten bevat en ook de strafmotivering ter zake van de oplegging van een vrijheidsstraf vaak uitgebreider is dan bij zaken waarin uitsluitend een strafrechtelijke boete wordt opgelegd. Omdat met het oog op een vergelijking met de bestuurlijke boete vooral de hoogte van de strafrechtelijke boete van belang is, zal ik de strafrechtelijke boete in de volgende paragraaf bespreken.

Art. 9 Sr bevat een opsomming van de hoofdstraffen (gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete) en bijkomende straffen (ontzetting van bepaalde rechten; verbeurdverklaring; openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak). De taakstraf fungeert veelal als alternatief voor de vrijheidstraf, maar kan in bepaalde gevallen ook naast de vrijheidstraf worden opgelegd en kan soms ook in de plaats van een geldboete komen. Naast de vrijheidsstraf of taakstraf kan de rechter een geldboete opleggen. Verder kan een bijkomende straf, die alleen kan worden opgelegd als de wet voorziet in de mogelijkheid van oplegging, zowel afzonderlijk als tezamen met hoofdstraffen en met andere bijkomende straffen worden opgelegd. Art. 9a Sr biedt de rechter de bevoegdheid af te zien van strafoplegging wegens de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan of die zich nadien hebben voorgedaan. In de art. 14a-14k Sr is voorzien in de mogelijkheid van voorwaardelijke bestraffing, eventuele aan voorwaardelijke strafoplegging te stellen voorwaarden en tenuitvoerlegging bij niet nakoming van de voorwaarden. In de art. 15-151 Sr is de voorwaardelijke invrijheidstelling neergelegd (die alleen bij volledig onvoorwaardelijke vrijheidstraf mogelijk is), is voorzien in het stellen van voorwaarden gedurende de daaraan verbonden proeftijd en in het uiten afstellen en herroepen van voorwaardelijke invrijheidstelling. De voorwaardelijke invrijheidstelling is meer dan de tot juli 2008 toepasselijke vervroegde invrijheidstelling, die vooral op resocialisatie was gericht, gericht op het voorkomen van recidive.2 De wijziging van de vervroegde in de voorwaardelijke invrijheidstelling na het uitzitten van twee derde van de straf door langgestraften hebben volgens Schuyt geen einde gemaakt aan de lijstjes die rechters hanteren met omrekentabellen van bruto naar netto straf. Zij merkt op dat dit er op zou kunnen duiden dat de strafrechters de voorwaardelijke invrijheidstelling niet zien als wijze van tenuitvoerlegging. Daar stelt zij tegenover dat de verderop te bespreken oriëntatiepunten voor de straftoemeting wel naar beneden zijn bijgesteld, mogelijk omdat de wetswijziging niet het doel heeft strafverzwarend te werken.3Art. 27 Sr voorziet in het in mindering brengen van reeds ondergane vrijheidsbeneming in de voorfase op een vrij heids- of taakstraf.

De hoogte van de door de rechter te bepalen straf wordt naast het strafmaximum door een aantal factoren bepaald. Te denken valt aan de soort en ernst van het delict4 en de wijze waarop het delict is gepleegd, de teweeggebrachte schade aan het slachtoffer en de schade van de nabestaanden van het slachtoffer bij een levensdelict, de motieven van de dader, de mate waarin de verdachte verantwoordelijk kan worden gehouden voor de door hem teweeggebrachte en eventueel gewilde gevolgen,5 de proceshouding van de dader,6 zijn persoonlijke omstandigheden,7 de gevolgen voor de dader8 en de maatschappelijke gevoelens van verontwaardiging of angst.9

Daarnaast zijn er nog een aantal — deels in de wet neergelegde — algemene factoren die relevant zijn voor de strafmaat. Art. 43a Sr geeft een maatstaf voor recidive: de op een misdrijf gestelde tijdelijke vrijheidsstraf kan met een derde worden verhoogd indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sinds een eerdere veroordeling tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf10 in kracht van gewijsde is gegaan. De termijn van vijf jaren wordt verlengd met de tijd waarin de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen. Als die eerdere gevangenisstraf (deels) voorwaardelijk was kan de recidive op twee manieren doorwerken: via art. 43a Sr en via een vordering van het openbaar ministerie om de voorwaardelijke straf ten uitvoer te leggen.11 Redengevend voor een hoge strafmaat mag volgens de Hoge Raad niet zijn een prognose van de feitenrechter dat de kans op recidive aanwezig is, zonder dat dit wordt onderbouwd.12 Ook bij schending van een bijzondere ambtsplicht of bij het gebruik maken van het ambt bij het plegen van een strafbaar feit kan de straf met een derde worden verhoogd (art. 44 Sr). Bij eendaadse samenloop en een voortgezette handeling is alleen de hoogste straf van toepassing (art. 55 en 56 Sr), terwijl bij meerdaadse samenloop de strafmaxima worden opgeteld tot maximaal een derde boven het hoogste maximum (art. 57 en 58 Sr). Mocht het OM ingeval van samenloop toch de feiten afzonderlijk vervolgen dan volgt uit art. 63 Sr dat dezelfde regels van toepassing zijn als wanneer de zaken gelijktijdig zouden zijn berecht. De eerdere veroordeling hoeft niet onherroepelijk te zijn. Deze begrenzing speelt in de praktijk alleen een rol bij de cumulatie van zeer ernstige delicten omdat de rechter in de meeste gevallen niet in de buurt komt van het strafmaximum.13 Verder kan de rechter rekening houden met ad informandum gevoegde feiten. Deze feiten moeten dan ter zitting worden bekend door de verdachte of — bij verstek — eerder zijn erkend. In beide gevallen geldt wel dat ervan mag worden uitgegaan dat er niet alsnog vervolging volgt voor de ad inforandum gevoegde feiten.14 Bij voeging ad informandum zal het steeds gaan om soortgelijke delicten als die wel ten laste zijn gelegd.15 Een grond voor strafvermindering kunnen vormverzuimen in het vooronderzoek zijn (art. 359a Sv).

In art. 359 leden 4-8 Sv zijn op straffe van nietigheid de motiveringseisen ter zake van de strafoplegging neergelegd. De hoofdregel is dat het vonnis in het bijzonder de redenen op geeft die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan. Dit laat onverlet dat veelal met algemene toverformules wordt gewerkt zoals: `de na te melden straf is in overeenstemming met de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.'16 De feitenrechter kan niet altijd volstaan met zo'n standaardmotivering. De `kale' strafeis vormt weliswaar geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv dat slechts gemotiveerd kan worden verworpen, maar dit neemt niet weg dat zich het geval kan voordoen dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de vordering dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn17 Silvis schrijft dat een heikel punt blijft of in de strafmotivering ook strafdoelen moeten worden vermeld. Als wordt volstaan met een uitgewerkte beschrijving van de standaardmotivering is naar zijn oordeel wel de reden (vergelding) voor bestraffing gegeven, maar niet een doel (zoals maatschappijbeveiliging, afschrikking en re-integratie).18 Een voorbeeld waarin de beveiliging van de samenleving een rol speelde in de straftoemeting vormt een arrest van het Hof Den Haag waarin werd overwogen dat gelet op het meermaals gebruikte geweld en het karakter van de dader de kans op recidive zeer groot werd geacht en aan de bescherming van de veiligheid van de samenleving in dit geval zeer zwaar gewicht diende te worden toegekend.19

Het openbaar ministerie probeert tot een voorspelbare strafeis te komen door middel van de zogenoemde Polarisrichtlijnen. Het Beslissingondersteunend Systeem (BOS) ter ondersteuning van de Polarisrichtlijnen wordt sinds april 1999 door het OM gebruikt en is ook voor de buitenwereld beschikbaar. Het is via de landelijk internetsite van het OM te downloaden.20 Steeds is er sprake van een basisdelict waarbij een aantal strafpunten hoort. Naargelang de specifieke omstandigheden van het misdrijf komt een aantal punten uit de bus. Via een omrekenmethode leidt dat tot een voorstel voor de wijze van afdoening, de gepaste sanctiemodaliteit en de hoogte daarvan.21 Het gaat om de misdrijven die worden gerekend tot veel voorkomende criminaliteit, zoals het rijden onder invloed, om zaken als valsheid in geschrift, drugsbezit, openlijke geweldpleging, inbraak, verbreking, mishandeling, heling, huisvredebreuk, discriminatie en fietsendiefstal. Bij de vaststelling van de BOS-Polarisrichtlijnen houdt het OM interne en externe consultaties. Intern wordt binnen de parketten gevraagd naar de ervaring met de richtlijnen. Via een klankbordgroep worden onder meer rechters, advocaten en wetenschappers geconsulteerd. Ten slotte worden burgerpanels bevraagd over de verschillende beoordelingsfactoren uit BOS-Polaris. Dit laatste heeft enige stof doen opwaaien. Ik meen dat het zeker geen kwaad kan om naast de beroepsgroep(en) ook burgerfora te consulteren bij het ontwikkelen van rekwireerbeleid.22 Ter zake van de strafbeschikking ligt het natuurlijk in de rede dat het OM de op te leggen geldboetes en andere strafmodaliteiten bij veel voorkomende criminaliteit bepaalt aan de hand van de BOS-Polarisrichtlijnen.

Niet alleen het OM tracht tot (enige) uniformering te komen. Het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren heeft in 1998 besloten om in de loop van de tijd voor een aantal vaak voorkomende delicten oriëntatiepunten voor straftoemeting aan te geven waarop de rechter zich kan oriënteren bij de oplegging van de straf. Met het oog op de ontwikkeling van nieuwe en het onderhoud van bestaande oriëntatiepunten voor straftoemeting heeft het LOVS een Commissie Rechtseenheid in het leven geroepen.23 De LOVS draagt delicten aan waarvoor behoefte is aan oriëntatiepunten, waarna de Commissie Rechtseenheid de gerechten verzoekt `strafmaatlijstjes' op te sturen die betrekking hebben op die delicten. Daarnaast worden door de commissie de BOS-Polarisrichtlijnen van het openbaar ministerie geraadpleegd. Verder worden door de commissie statistieken opgevraagd van de politierechterzaken om te zien welke straffen er worden opgelegd. De commissie komt aan de hand hiervan tot typebeschrijvingen en daarbij behorende straffen. De consultatierondes bij de hoven en de rechtbanken kunnen vervolgens aanleiding geven tot aanpassing van de typebeschrijvingen en daarbij behorende straffen. De aldus door de commissie voorgestelde oriëntatiepunten worden uiteindelijk door het LOVS vastgesteld en gepubliceerd op onder meer rechtspraak.nl.24 Bij het opstellen van de oriëntatiepunten is — anders dan bij de vaststelling van de BOS-Polarisrichtlijnen — geen plaats voor consultatie onder burgerpanels.25 Dat zou de rechterlijke onafhankelijkheid te veel aantasten. De democratische legitimatie zal moeten binnenkomen door bij de straftoemeting te kijken naar de strafmaxima en de strafeis van het OM.

Bij de vaststelling van de oriëntatiepunten is steeds uitgegaan van het modale feit. Eventuele bijzondere omstandigheden in de daad- of dadercomponent dienen alsnog door de rechter te worden meegewogen. Algemeen uitgangspunt is dat 1 dag gevangenisstraf in verhouding staat tot 2 uur werkstraf (waarbij een maximum van 240 uur wordt gehanteerd).26 De oriëntatiepunten gaan voor verschillende vormen van diefstal (vanaf 13 mei 2011) uit van een geldboete van € 200 (eenvoudige winkeldiefstal) tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden (straatroof met licht geweld), afhankelijk van de soort diefstal en het eventuele lichte geweld daarbij. Bij veelplegers van vermogensdelicten gaan de straffen volgens de oriëntatiepunten wel omhoog. Zo wordt de woninginbraak in dat geval geen drie maanden, maar zeven maanden onvoorwaardelijk en wordt de winkeldiefstal met licht (verbaal) geweld van twee maanden opgewaardeerd naar vier maanden onvoorwaardelijk. Dit lijkt heel wat, maar als we kijken naar de definitie van veelplegers (per 1 mei 2011 frequente recidive geheten) — tien eerdere onherroepelijke veroordelingen wegens vermogensdelicten waarvan vijf keer de afgelopen twee jaar — dan zijn deze hogere straffen slechts weggelegd voor de echte die hards. Wel kennen de oriëntatiepunten vanaf 13 mei 2011 ook een tussencategorie, namelijk gewone recidive. Het gaat dan om een verhoging van een kwart tot een verdubbeling van de strafmaat. In de zojuist genoemde voorbeelden levert dit een gevangenisstraf op van vijf respectievelijk drie maanden. Deze oriëntatiepunten voor deze veel voorkomende criminaliteit contrasteren met de strafmaxima voor deze feiten. Bij eenvoudige diefstal is het strafmaximum namelijk vier jaren (art. 300 Sr) en bij diefstal met geweld of bedreiging is het strafmaximum negen jaren (art. 312 Sr), terwijl art. 43a Sr al een verhoging met een derde mogelijk maakt bij de eerste herhaling binnen vijf jaar. Ter zake van de zwaarste vorm van zware mishandeling en verkrachting laten de oriëntatiepunten een ander beeld zien, namelijk één en twee jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Maar ook dan blijven de oriëntatiepunten gelet op de strafmaxima van acht (art. 302 Sr) en twaalf jaren (art. 242 Sr) enigszins aan de onderkant van de bandbreedte die de wetgever heeft gesteld. Het vorenstaande laat onverlet dat de zittende magistratuur met de wijzigingen van de oriëntatiepunten per 13 mei 2011, die veelal een verdubbeling van de strafmaat inhouden ten opzichte van de eerder vastgestelde oriëntatiepunten, meer oog lijkt te krijgen voor generale preventie en vergelding als strafdoelen naast speciale preventie en resocialisatie.

De oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS vormen geen recht in de zin van art. 79 Wet R0.27 Het staat de feitenrechter vrij al dan niet aansluiting te zoeken bij deze richtsnoeren.28 Verantwoording hoeft de feitenrechter op dit punt niet af te leggen, hij hoeft slechts de gekozen straf te motiveren. Onderzoek in 2005 heeft uitgewezen dat de richtsnoeren in de praktijk wel veel worden gebruikt als hulpmiddel bij de straftoemeting.29 Zoals gezegd houden de oriëntatiepunten geen rekening met de omstandigheden van het specifieke geval: eventuele bijzondere omstandigheden in de daad- of dadercomponent dienen alsnog door de rechter te worden meegewogen. Een sprekend voorbeeld hiervan vormt wellicht de volgende overweging van de rechtbank Assen inzake de veroorzaking van een verkeersongeval met de dood tot gevolg door een aanmerkelijke verkeersfout:

Ten aanzien van levensdelicten zijn geen oriëntatiepunten opgenomen. Wel is hiervoor een Databank Consistente Straftoemeting opgericht. Het doel daarvan is dat de strafrechters deze databank raadplegen met het op gevalvergelijking en strafmotivering. De strafrechter heeft daardoor de mogelijkheid om aan te sluiten bij jurisprudentie, waar dat eerder bij gebrek aan informatie niet goed mogelijk was. Een in 2005 verricht onderzoek heeft overigens uitgewezen dat slechts een zeer klein deel van de ondervraagde rechters en raadsheren feitelijk gebruik maakt van de databank.31 Deze databank bevat gegevens over strafzaken vanaf het jaar 2000 waarbij een gerechtshof een gevangenisstraf van tenminste vier jaren heeft opgelegd. Dit betreft 4% van alle gevallen waarin de hoven een gevangenisstraf opleggen.32 Van Tulder en Diephuis laten aan de hand van statistisch onderzoek zien dat deze hogere gevangenisstraffen die de hoven tussen 2000-2005 hebben opgelegd gemiddeld liggen op de helft van het strafmaximum van het zwaarste delict en dat de straf gemiddeld neerkomt op 30% van de som van de strafmaxima van alle delicten die in een geval tot veroordeling leiden.33 Bij samenloop gaat het strafgemiddelde ten opzichte van de maxima dus omlaag. Dit laatste ligt gelet op art. 57 en 58 Sr ook wel voor de hand. Tevens blijkt uit de vergelijkingen onmiskenbaar dat het Hof Den Haag zwaarder straft dan de andere hoven. Voorts volgt uit de resultaten dat wanneer het zwaarste delict een geweldsdelict is of een opiumwetdelict het strafgemiddelde dichter naar het strafmaximum kruipt en dat delicten met een dode respectievelijk ernstig letsel tot gevolg gemiddeld tot een 40% respectievelijk 25% hogere straf leidt dan een vergelijkbaar delict waarin het slachtoffer geen (ernstig) letsel heeft.34 Van Wingerden en Nieuwbeerta laten zien dat de gemiddelde strafduur voor moord en doodslag in de periode 1993-2004 is gestegen met 2,6 jaar (van 6,3 naar 8,9 jaar).35 Zie ik het goed dan gaat het bij doodslag om een stijging van zes naar acht jaar en bij moord om een stijging van 7,5 naar tien jaren (hierbij zijn de zaken waarin een gevangenisstraf is gecombineerd met TBS niet meegeteld).36 Omdat per 1 februari 2006 de strafmaxima voor deze delicten zijn verhoogd,37 is te verwachten dat deze stijging zich nadien heeft voortgezet. Bij levensdelicten lijkt de strafrechter ook in belangrijke mate te hechten aan vergelding, generale preventie en beveiliging van de samenleving.38Anders dan wellicht voor wat betreft veel voorkomende criminaliteit lijkt het er op dat kritiek uit de samenleving voor wat betreft de straftoemeting bij levensdelicten onterecht is.39

Greve en Buma schrijven dat onderzoek in 2007 naar uitspraken die zijn opgenomen in de Databank Consistente Straftoemeting heeft uitgewezen dat verschil bestaat tussen de straffen opgelegd door de verschillende rechtbanken en hoven en dat hun eigen ervaring ook uitwijst dat die verschillen zich voordoen in fraudezaken. Zo wijzen zij er op dat strafvonnissen in eerste aanleg waarin wegens handel met voorwetenschap onvoorwaardelijke gevangenisstraf zijn opgelegd in hoger beroep bij het Hof Amsterdam nimmer overeind zijn gebleven.40 In grote beleggingsfraudezaken waarin consumenten een hoge rente werd voorgespiegeld, waarbij de rente uitkeringen bestaan uit de ingelegde gelden door latere deelnemers — zogenoemde Ponzi-zwendels — en de (latere) deelnemers uiteindelijk bedrogen uitkomen, omdat het grootste deel van de ingelegde gelden anders dan was voorgespiegeld niet is belegd, maar is verdwenen in de zakken van de organisatoren, worden overigens wel onvoorwaardelijke gevangenisstraffen opgelegd van drie tot zes jaar.41 Daarbij speelt een rol dat vervolging dan veelal plaatsheeft wegens niet alleen economische delicten, maar ook commune delicten als valsheid in geschrift en oplichting, waarop hogere strafmaxima staan.42 Het strengere strafklimaat ter zake van dit soort vermogensdelicten is in overeenstemming met de herijking van de strafmaxima in 2006.43 Bij omvangrijke fraudezaken heeft het strafrecht dus zeker een meerwaarde boven bestuurlijke afdoening, omdat anders dan in het bestuursrecht vrijheidsstraffen kunnen worden opgelegd en voorts de benadeelden op vrij eenvoudige wijze een schadevergoeding kunnen vorderen in de strafprocedure.