6.6 De kwalificatie van de arbeidsrelatie in de lagere rechtspraak: beschouwing

In dit hoofdstuk stond de vijfde deelvraag in dit onderzoek centraal:

In de voorgaande paragrafen is aan de hand van een rechtspraakonderzoek van 242 uitspraken in kaart gebracht in hoeverre en op welke wijze de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie in de lagere rechtspraak tot uiting kwamen bij de beantwoording van de kwalificatievraag.

Het beginsel partijautonomie kwam in de onderzochte rechtspraak hoofdzakelijk tot uiting via het (al dan niet) meewegen van de partijbedoeling, die overigens veelal werd genoemd als onderdeel van de Groen/Schoevers-formule. Een concretere uitingsvorm van het beginsel partijautonomie werd gevonden in rechtsoverwegingen waarin betekenis werd toegekend aan de vraag of partijen zich bij het aangaan van de rechtsverhouding bewust waren van de juridische consequenties van de door hen gekozen samenwerkingsvorm. Dit ‘bewustzijn’ werd onder meer aanwezig geacht wanneer bleek dat partijen zich tijdens de onderhandelingen van de gevolgen daarvan hadden vergewist, en/of zich bij die onderhandelingen hadden laten bijstaan door (juridisch) adviseurs. In de hier bedoelde uitspraken vormde dit ‘bewustzijn’ in feite een indicatie dat in de gegeven omstandigheden minder aanleiding bestond voor een beperking van de partautonomie door toepassing van het beginsel ongelijkheidscompensatie.

Het beginsel ongelijkheidscompensatie kwam in de onderzochte rechtspraak op meerdere manieren tot uitdrukking. In sommige uitspraken werd letterlijk naar dit beginsel verwezen, of werd stilgestaan bij de beschermende functie van het arbeidsrecht. Deze (algemenere) verwijzingen zijn weliswaar belangwekkend, maar maken nog altijd niet duidelijk hoe de ‘ongelijkheid’ in ongelijkheidscompensatie wordt uitgelegd. In het onderzoek naar de meer concrete uitingsvormen van dit beginsel viel op dat in relatief veel uitspraken betekenis werd toegekend aan de juridische en organisatorische ondergeschiktheid van de werkende, en aan de mate waarin de werkende tekenen van ondernemerschap vertoonde. Die uitkomst sluit aan bij de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken. Zo is in hoofdstuk 3 uiteengezet dat artikel 7:610 BW beoogt economische ongelijkheid – waaronder de economische macht van de werkgever – te compenseren, terwijl de artikelen 7:400 BW en 7:750 BW bedoeld zijn voor zelfstandigen. Een andere uitkomst die goed aansloot bij de eerder gepresenteerde bevindingen was het gegeven dat de economische (on)afhankelijkheid van de werkende juist in relatief weinig uitspraken een rol speelde. Zoals eerder is toegelicht is dit aspect van de economische ongelijkheid gaandeweg verder naar de achtergrond verdwenen, terwijl de economische macht van de werkgever juist op de voorgrond trad, en bovendien in toenemende mate werd afgeleid uit de juridische en organisatorische ondergeschiktheid van de werkende. Kortom: ook in de lagere rechtspraak is zichtbaar dat het begrip ‘economische ongelijkheid’ vaker in de meer ‘institutionele’ variant tot uitdrukking kwam.1

Dat de voormelde elementen – economische macht van de werkverschaffer en ondernemerschap van de werkende – in de rechtspraak veelvuldig werden aangehaald, doet overigens niets af aan de betekenis van de overige onderzochte elementen. Zo is denkbaar dat de verhouding tussen partijen eveneens uit andere aspecten af te leiden valt, waaronder uit de gelijkwaardigheid in onderhandelingspositie. Ook hieruit volgt immers hoe partijen zich in termen van macht tot elkaar verhouden. Hetzelfde geldt voor de kenmerken van de arbeid(er): een werkende die over zeer specialistische kennis en kunde beschikt die op de arbeidsmarkt niet vrij verkrijgbaar is, zal eerder zijn opdrachtgevers voor het uitkiezen hebben dan andersom.2 Kritischer ben ik ten aanzien van de economische afhankelijkheidvan de werkende, die ziet op de omstandigheid dat de werkende voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van het inkomen dat hij bij de werkverschaffer genereert. Dat de werkende op die manier economisch afhankelijk is moge zo zijn, maar het is de vraag of dit voor de toepasselijkheid van artikel 7:610 BW gewicht in de schaal zou moeten leggen. Anders dan bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst – toen deze vorm van economische afhankelijkheid zeer centraal stond – zal het gros van de werkenden die heden ten dage zijn baan verliest kunnen terugvallen op het vangnet van de sociale zekerheid. Bovendien is niet uitgesloten dat een (echte) zelfstandige evengoed financieel afhankelijk is van één opdrachtgever. Of de economische afhankelijkheid in de hier bedoelde zin wel zo onderscheidend is, is dus maar de vraag. Overigens viel in de geanalyseerde rechtspraak op dat het begrip ‘economisch (on)afhankelijk’ slechts in enkele gevallen enigszins werd geconcretiseerd. In verreweg de meeste uitspraken waarin dit element terugkwam werd de economische afhankelijkheid als ‘blote’ term gehanteerd, zonder dat werd toegelicht waar die afhankelijkheid dan uit zou blijken.

In elk geval staat vast dat de ‘ongelijkheid’ in ongelijkheidscompensatie in de lagere rechtspraak op diverse wijzen werd geconcretiseerd, met als uitschieters de economische macht van de werkverschaffer en de mate waarin de werkende kenmerken van ondernemerschap vertoonde. Hierbij past de kanttekening dat in dit onderzoek enkel in kaart is gebracht inhoeverre en op welke wijze bepaalde elementen zijn meegewogen, en dat daarbij geen conclusies (kunnen) worden getrokken ten aanzien van het gewicht dat aan bepaalde omstandigheden toekomt. Dat de voormelde omstandigheden in de onderzochte rechtspraak relatief vaak voorkwamen, wil dus niet direct zeggen dat dit ook steeds bruikbare aanknopingspunten zijn voor het duiden van de juridische aard van de rechtsverhouding. Die conclusie laat zich – althans op basis van dit onderzoek – lastig trekken.3 Hoewel dit weliswaar niet heel bevredigend is, sluit deze conclusie wel aan bij het in hoofdstuk 5 uiteengezette toetsingskader van de Hoge Raad, waaruit volgt dat het bij de beantwoording van de kwalificatievraag neerkomt op een waardering van alle relevante feiten en omstandigheden in hun onderling verband bezien.

Het dynamische karakter van artikel 7:610 BW maakt het arbeidsrecht wendbaar, en in staat zich te vormen naar de tijdsgeest. De voormelde ‘wendbaarheid’ van het toetsingskader kwam ook tot uitdrukking in de in hoofdstuk 5 behandelde rechtspraak van de Hoge Raad. In 2020 heeft de Hoge Raad in het arrest X/Gemeente Amsterdam nader inzicht geboden in de wijze waarop de rechtsregel uit het arrest Groen/Schoevers uit 1997moet worden toegepast. Duidelijk werd dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in twee fasen verloopt (de uitlegfase en de kwalificatiefase), en dat daarbij niet ter zake doet of partijen het aangaan van een arbeidsovereenkomst beoogd hebben. Het arrest X/Gemeente Amsterdam bracht niet alleen een natuurlijk moment om de hiervoor besproken analyse van de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie af te ronden, maar gaf ook aanleiding tot het uitbreiden van de analyse met een nieuw aspect: de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling. Uit die analyse bleek dat rechters voorheen in groten getale betekenis toekenden aan de voormelde partijbedoeling. Meer dan de helft (125 versus 117) van de onderzochte uitspraken bleek op dit onderdeel niet verenigbaar met X/Gemeente Amsterdam. Bovendien bleek dat in de uitspraken waarin geen betekenis aan de partijbedoeling werd toegekend, vaker tot het oordeel werd gekomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hoewel die uitkomst doet vermoeden dat het aantal uitspraken waarin wordt geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in het vervolg explosief zal toenemen, is die aanname vooralsnog niet bekrachtigd. In slechts 8 van de 26 kwalificatieuitspraken gewezen na X/Gemeente Amsterdam werd geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

In de rechtspraak van na X/Gemeente Amsterdam was voorts zichtbaar dat rechters worstelen met de toepassing van het in dat arrest gepresenteerde toetsingskader. Hoewel het voorstelbaar is dat rechters een zekere gewenningsperiode nodig hebben, is het wel zaak dat er op enig moment een bestendige(re) lijn ontstaat in de rechtspraak. Dat het toetsingskader flexibel en wendbaar is heeft weliswaar voordelen, maar de keerzijde daarvan is dat het antwoord op de kwalificatievraag in al haar dynamiek niet heel voorspelbaar is. Het zou jammer zijn wanneer die onvoorspelbaarheid – die tot op zekere hoogte inherent is aan de kwalificatievraag – verder wordt vergroot door een inconsistente toepassing van het toetsingskader uit X/Gemeente Amsterdam. Daarbij dient bovendien in het oog te worden gehouden dat de arbeidsrechtelijke kwalificatie niet op zichzelf staat, maar eveneens implicaties heeft voor het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht, en in zekere mate wordt beïnvloed door het EU-recht. Een heldere en eenduidige toepassing van het toetsingskader inzake de kwalificatievraag is dus ook buiten de grenzen van titel 7.10 BW van belang. In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht hoe het arbeidsrechtelijke toetsingskader zich verhoudt tot de kwalificatievraag in het socialezekerheidsrecht, fiscaal recht en EU-recht.