HR, 21-11-2025, nr. 24/01586

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2.

De aanbestedingsprocedure die de aanleiding vormt voor deze bodemprocedure

Deze zaak houdt verband met een in 2012 door VWS uitgeschreven openbare Europese aanbestedingsprocedure voor de gunning van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking, bekend staand als het ‘Valys-vervoer’ (hierna: de aanbestedingsprocedure). De opdracht had een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en kon door VWS met maximaal drie jaar worden verlengd.

Ten tijde van de aanbestedingsprocedure was Richtlijn 2004/18/EG3.(hierna: Richtlijn 2004/18) van toepassing.4.In art. 45 lid 2, eerste alinea, onder d, van die richtlijn is een uitsluitingsgrond opgenomen voor ‘ernstige beroepsfouten’. Het tweede lid van art. 45 bepaalde:

“2. Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:

[…]

d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

[…]

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.”5.

Richtlijn 2004/18 is geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) dat ten tijde van de aanbestedingsprocedure van toepassing was.6.Op grond van art. 45 lid 3, onder d, Bao kan een aanbestedende dienst van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:

“d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;”

De nota van toelichting bij het Bao vermeldt met betrekking tot art. 45 lid 3 onder meer:7.

“De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht. Het vaststellen van een absolute termijn waarbinnen een bedrijf dat onregelmatig heeft gehandeld op voorhand moet worden uitgesloten van iedere aanbestedingsprocedure van de rijksoverheid, verhoudt zich aldus niet met het proportionaliteitsvereiste. Dit betekent ook dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) een bedrijf moet uitsluiten. […]”

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in een beschrijvend document (hierna: het Beschrijvend Document).8.In art. 3.1 daarvan staat onder meer:

“3. Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen

Algemeen

[…]

Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.

[…].”

Voor de toepassing van de uitsluitingsgronden verwijst het Beschrijvend Document naar de bijlage ‘Uniforme eigen verklaring aanbestedingen’ (hierna: de Eigen Verklaring).9.De Eigen Verklaring moet door de inschrijvers worden ingevuld en als bijlage aan de inschrijving worden toegevoegd. De Eigen Verklaring verwijst naar art. 45 Bao en vermeldt welke uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van een inschrijver wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan.”

Aan de aanbestedingsprocedure namen zes ondernemingen deel, waaronder CTS en de Combinatie, die bestaat uit Transvision B.V., Rotterdam Mobiliteitscentrale RMC B.V. en Zorgvervoercentrale Nederland B.V. (hierna: Transvision, RMC en ZCN).

Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan CTS meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestond de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS is tegen die voorgenomen gunning opgekomen in kort geding. Bij vonnis van 18 december 2012 heeft de voorzieningenrechter haar vorderingen afgewezen.10.

Op 20 november 2012 heeft de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (thans: de Autoriteit Consument en Markt, ACM) wegens overtredingen van art. 6 Mededingingswet met betrekking tot het taxivervoer in de regio Rotterdam boetes opgelegd aan RMC en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt.11.Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep persoonlijk boetes opgelegd. De geconstateerde overtredingen bestonden uit afspraken over de verdeling van opdrachten tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en tussen RMC en een derde partij, gemaakt in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. De Combinatie heeft VWS nog diezelfde dag op de hoogte gesteld van deze boetebesluiten.

Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan CTS en de andere inschrijvers meegedeeld van mening te zijn dat de aan de boetebesluiten ten grondslag liggende gedragingen van de Combinatie waren aan te merken als ernstige beroepsfout, maar dat uitsluiting van de Combinatie vanwege verschillende in die brief genoemde omstandigheden niet evenredig zou zijn. Bij gevolg werd de opdracht toch aan de Combinatie gegund. VWS heeft alle inschrijvers een termijn geboden om in kort geding tegen deze beslissing op te komen.

In een nieuw kort geding heeft CTS (primair) een verbod gevorderd om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS heeft daartoe aangevoerd dat VWS in strijd met het aanbestedingsrecht had gehandeld door de uitsluiting van CTS op evenredigheid te toetsen. De Combinatie is in het kort geding tussengekomen.

Bij vonnis van 17 april 201312.heeft de voorzieningenrechter13.de primaire vordering van CTS toegewezen en VWS verboden om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS toegepaste evenredigheidstoets. Als VWS een evenredigheidstoets had willen toepassen, dan had VWS deze moeten opnemen in het Beschrijvend Document. De vorderingen van de Combinatie werden afgewezen.

Zowel VWS als De Combinatie hebben van het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 3 september 2013 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis vernietigd en de vorderingen van CTS afgewezen.14.Op vordering van de Combinatie heeft het gerechtshof aan VWS het gebod opgelegd om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Het overwoog dat VWS na de vaststelling dat sprake was van een ernstige beroepsfout nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Kernvraag was, aldus het gerechtshof, of VWS in redelijkheid tot de conclusie had kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie onevenredig zou zijn. Die vraag werd bevestigend beantwoord.

VWS heeft op 28 oktober 2013 de opdracht definitief aan de Combinatie gegund en met ingang van 1 januari 2014 een vervoersovereenkomst gesloten met de Combinatie. Tot die tijd heeft CTS haar (oude) contract met VWS uitgevoerd.

CTS heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Staat en de Combinatie stelden voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. Op 27 maart 2015 heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarrest).15.Daarin neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat art. 45 lid 3 Bao een aanbestedende dienst ertoe verplicht om bij toepasselijkheid van een in deze bepaling opgenomen uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen (rov. 3.5.7). De Hoge Raad stelt echter ook vast dat VWS in het Beschrijvend Document had opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling (rov. 3.5.2). De Hoge Raad overweegt dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde voorwaarden in acht moet nemen (rov. 3.6.3). De Hoge Raad ziet aanleiding om daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie (par. 5), waaronder de volgende vragen:

“1.a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?

1.b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?”

Bij arrest van 14 december 2016 heeft het Hof van Justitie de in 2.16 weergegeven vragen, na een andersluidende conclusie van de advocaat-generaal,16.als volgt beantwoord:17.

“1) Het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG (…) verzet zich er niet tegen dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.

2) De bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VIIA, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.”

Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie heeft VWS besloten geen gebruik te maken van de contractuele optie om de (op 30 september 2017 aflopende) overeenkomst met de Combinatie met nog een termijn te verlengen. De Staatssecretaris van VWS heeft deze beslissing in zijn brief aan de Tweede Kamer van 24 februari 2017 als volgt toegelicht:18.

“In dit arrest heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het Unierecht zich niet verzet tegen het uitvoeren van een proportionaliteitstoets, zoals die is toegepast bij de Combinatie. In de onderhavige aanbesteding is volgens het Europese Hof echter wel een intransparantie gecreëerd, waardoor potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan en niet bekend zijn met de nationale regeling mogelijk niet hebben ingeschreven.

De huidige overeenkomst met de Combinatie heeft een looptijd van 3 jaar en 9 maanden en loopt af op 30 september 2017. De overeenkomst bevat de mogelijkheid om na afloop van de contractperiode nogmaals drie maal een jaar te verlengen. Gegeven de door het Hof geconstateerde intransparantie heb ik besloten een nieuwe aanbesteding te starten en geen gebruik te maken van de optie om de lopende overeenkomst met een jaar te verlengen.”

Op 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad eindarrest gewezen (hierna: het eindarrest).19.De Hoge Raad heeft (in het principale beroep van CTS) het arrest van het hof vernietigd en de zaak zelf afgedaan door het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 april 2013 (zie 2.13) te bekrachtigen. De Hoge Raad overweegt daartoe onder meer het volgende:

“3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (…) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (rov. 3.1 onder (ii) en (iii) van het tussenarrest).

De zojuist bedoelde voorwaarden houden - zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad - onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2 geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU [het antwoord op prejudiciële vraag 1b, A-G], is geen andere conclusie mogelijk dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan. De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.a, die opkomen tegen het andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.7, zijn dan ook gegrond.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. Die grieven waren gericht tegen het – juiste – oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS, nadat was vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren.”

Met betrekking tot de beslissing tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter overweegt de Hoge Raad het volgende:

“5.4 Ook de door de Staat in zijn nadere schriftelijke toelichting aangevoerde omstandigheid dat in 2016 bekend is geworden dat door een medewerker van Connexxion in de zomer van 2010 strafbare feiten zouden zijn gepleegd, staat niet in de weg aan bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter. In de eerste plaats gaat het hier om een (gestelde) omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden. Bovendien heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis de Staat (slechts) verboden de opdracht te gunnen aan de Combinatie. Dat verbod wordt niet geraakt door het gestelde handelen van een medewerker van Connexxion.”

Overige feiten

Op 20 januari 2016 maakte het Openbaar Ministerie (hierna: OM) in een persbericht bekend dat “Vervoersbedrijf Connexxion” een door het Functioneel Parket aangeboden transactie in de vorm van een boete van € 45.000,- had geaccepteerd.20.De strafbare feiten hadden plaats gevonden in de zomer van 2010 en waren aan het licht gekomen tijdens een controle door de Belastingdienst in 2014. De strafbare feiten bestonden eruit dat een medewerker van Connexxion met een onderwijsinstelling afspraken had gemaakt om de looptijd van een beroepsopleiding voor personeelsleden te verlengen. Hierdoor kon Connexxion extra belastingaftrek claimen. Het verlengen van de opleiding in opleidingsovereenkomsten en praktijkovereenkomsten kwam neer op valsheid in geschrifte, aldus het persbericht.

In het transactievoorstel van het OM van 27 november 2015 dat tot deze transactie heeft geleid (hierna: het Transactievoorstel), staat dat het voorstel is gedaan aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen” (in het Transactievoorstel samen genoemd: Connexxion)21.en dat Connexxion wordt verdacht van het meermalen medeplegen van valsheid in geschrifte in de periode juli 2010 tot en met september 2010. Volgens het Transactievoorstel zal Connexxion daarvoor niet vervolgd worden, onder de voorwaarde dat zij een boete van € 45.000,- betaalt én een bedrag van € 7.551.823,- betaalt ter aflossing van een fiscale claim op grond van de Wet Vermindering Afdracht Loonbelasting en Premie voor de Volksverzekeringen over de periode 2009 tot en met 2013.

Op 1 september 2017 heeft VWS een nieuwe aanbesteding uitgeschreven, met de intentie om op 1 januari 2018 een overeenkomst met een vervoerder te sluiten en na een implementatieperiode van zes maanden, met ingang van 1 juli 2018 met het vervoer te beginnen. De Combinatie heeft de nieuwe aanbesteding gewonnen en de opdracht gegund gekregen. CTS is op de tweede plaats geëindigd.22.

Procesverloop

Bij inleidende dagvaarding van 11 november 2019 heeft CTS de Staat gedagvaard. Kort samengevat, vordert CTS een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens CTS door de Combinatie niet uit te sluiten van de aanbesteding in 2012 en veroordeling van de Staat tot vergoeding van door haar als gevolg daarvan geleden schade. De rechtbank Den Haag heeft de vorderingen van CTS afgewezen bij vonnis van 4 mei 2022 (hierna: het vonnis).23.De rechtbank overweegt onder meer dat in het hypothetische scenario waarin de opdracht niet aan de Combinatie was gegund, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure zou resteren zodat een nieuwe aanbesteding had moeten worden uitgeschreven waarvan de uitkomst niet zonder meer vaststond.

Bij appeldagvaarding van 26 juli 2022 is CTS van het vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof Den Haag (hierna: het hof) heeft bij arrest van 23 januari 2024 (hierna: het arrest)24.het vonnis vernietigd, voor recht verklaard dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld en VWS veroordeeld tot vergoeding van schade die CTS dientengevolge heeft geleden, zoals op te maken bij staat. Het hof heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a) Anders dan de rechtbank en de Staat menen, verkeerde VWS niet in een klempositie vanwege de intransparante aanbestedingsprocedure. Dit kan ook niet uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie worden afgeleid. (rov. 6.1-6.2)

b) Het Hof van Justitie heeft specifiek het oog op de intransparantie, onzekerheid en ongelijke behandeling die ontstaan als een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op grond van een evenredigheidstoetsing tot de aanbesteding wordt toegelaten, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt. Ook de Hoge Raad beziet de intransparantie en ongelijkheid vanuit het perspectief van de inschrijvers die afgaan op de bepaling in de voorwaarden dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt. Uit de arresten van het Hof van Justitie en de Hoge Raad volgt dus niet dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde. (rov. 6.4-6.6)

c) De veronderstelde klempositie zou ook volgen uit het feit dat art. 45 lid 3 Bao dwingend recht was en dat VWS hoe dan ook verplicht was de uitsluiting van de Combinatie op evenredigheid te toetsen. Hoewel de Hoge Raad in zijn vraagstelling aan het Hof van Justitie uitgaat van het bestaan van een verplichting om een evenredigheidstoets toe te passen, volgt daaruit niet dat de Hoge Raad van oordeel is dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen en daar niet in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. (rov. 6.7-6.9)

d) Indien VWS zich op 28 oktober 2013 bij gunning aan de Combinatie ervan bewust was geweest dat dit niet geoorloofd was, bestond er geen juridisch beletsel voor het gunnen van de opdracht aan CTS en bestond er geen verplichting over te gaan tot heraanbesteding. Van intransparantie zou geen sprake zijn geweest indien VWS de Combinatie zonder meer zou hebben uitgesloten op grond van een ernstige beroepsfout. In dat geval zou VWS immers de aanbestedingsvoorwaarden hebben toegepast waarvan alle (daadwerkelijke en potentiële) inschrijvers kennis hadden kunnen nemen. (rov. 6.10)

e) Het staat vast dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Voor causaal verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS is vereist dat voldoende aannemelijk is dat de opdracht op 28 oktober 2013 aan CTS zou zijn gegund als VWS niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. (rov. 6.12, eerste deel)

f) De opdracht zou in dat geval aan CTS zijn gegund. CTS was de eerstvolgende gegadigde. Zelfs indien heraanbesteding zou zijn geoorloofd, zou dit niet zijn gebeurd. Het aanbestede vervoer zou immers op 1 januari 2014 van start moeten gaan. (rov. 6.12, tweede deel en rov. 6.17)

g) VWS heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat VWS hoe dan ook niet aan CTS zou kunnen gunnen omdat CTS zelf ook een ernstige beroepsfout heeft begaan. De Hoge Raad heeft in rov. 5.4 van het eindarrest uit 2018 (zie hiervóór onder 2.20) overwogen dat dit gaat om een omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing bij VWS niet bekend was. Dat CTS geen melding heeft gemaakt van de fraude kan de Staat ook niet baten. Er is geen sprake van een ernstige beroepsfout van CTS. Ook kan CTS niet worden verweten dat de fraude – die pas naar aanleiding van een controle door de Belastingdienst in 2014 aan het licht is gekomen – niet is gemeld in haar Eigen Verklaring. (rov. 6.13-6-16)

h) Het is aannemelijk dat CTS schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van VWS. (rov. 6.18)

i) Handelen in strijd met de wet of met wettelijke beginselen kan in het algemeen worden geweten aan de schuld van de dader, zeker als de dader een bestuursorgaan is. VWS heeft geen steekhoudende redenen aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn. Ook aan het relativiteitsvereiste is voldaan. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie strekken mede tot bescherming van CTS. (rov. 6.19)

j) Het hof is niet in staat de schade te begroten en verwijst naar een schadestaatprocedure. (rov. 6.20)

De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. CTS voert verweer. Partijen lieten hun zaak schriftelijk toelichten. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel start met een inleiding en duiding van wat volgens de Staat de kern is van deze zaak (onderdeel 1). De andere onderdelen kunnen als volgt worden samengevat:

- Onderdeel 2 bevat klachten over het oordeel van het hof dat zonder gunning aan de Combinatie de aanbestedingsprocedure wél transparant was geweest. De overwegingen van het Hof van Justitie en de Hoge Raad moeten anders worden gelezen dan het hof heeft gedaan.

- Onderdeel 3 voert klachten aan over het oordeel dat van een klempositie geen sprake was omdat VWS niet was gehouden een evenredigheidstoets uit te voeren. Ook in het geval dat in de aanbestedingsvoorwaarden staat dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt, was VWS verplicht te toetsen of uitsluiting evenredig was.

- Onderdeel 4 klaagt dat gelet op de stellingen van de Staat wel degelijk sprake was van een ernstige beroepsfout aan de zijde van CTS.

- Onderdeel 5 betoogt dat het hof uitgaat van een te strenge opvatting van het begrip schuld en dat het hof in het licht van de stellingen van de Staat het oordeel over schuld onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

- Onderdeel 6 tot slot bevat klachten over de weergave in het arrest van het procesverloop in hoger beroep en de feiten.

Ik houd bij de bespreking van de klachten de in het middel gehanteerde volgorde aan.

Onderdeel 2 - interpretatie arresten Hof van Justitie en Hoge Raad

De klachten zijn gericht tegen rov. 6.4 en 6.5.25.Deze rechtsoverwegingen, en de voorafgaande rov. 6.3, luiden als volgt (mijn onderstrepingen, ook in citaten hierna; A-G):

“6.3 Het Hof van Justitie heeft in antwoord op vraag 1a) van de Hoge Raad overwogen dat het Unierecht, in het bijzonder artikel 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18, zich niet verzet tegen een verplichting om met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, moet worden uitgesloten. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het Hof van Justitie niet betrokken dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, volgens de aanbestedingsvoorwaarden zonder meer moest worden uitgesloten. Met die bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden heeft het Hof van Justitie wel rekening gehouden bij de beantwoording van vraag 1b). Uit het antwoord op die vraag volgt dat als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, deze bepaling zich verzet tegen gunning aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. In rov. 37 overweegt het Hof van Justitie met betrekking tot een dergelijke bepaling:

“Een dergelijke clausule, die is opgenomen in de aanbestedingstukken en ondubbelzinnig is geformuleerd - zoals dit in de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding het geval is - kan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers in staat stellen kennis te nemen van de vereisten van de aanbestedende dienst en de voorwaarden van de opdracht, opdat zij dienovereenkomstig kunnen handelen”.

Een dergelijke bepaling is dus naar het oordeel van het Hof van Justitie transparant. Als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, mogen de (potentiële) inschrijvers verwachten dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer wordt uitgesloten. Toetsing van de uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel kan in dat geval naar het oordeel van het Hof van Justitie “(…) de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen” (rov. 43).

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest dus specifiek het oog op de intransparantie (en onzekerheid en ongelijke behandeling) die ontstaan als een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op grond van een evenredigheidstoetsing tot de aanbesteding wordt toegelaten, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt.

De Hoge Raad overweegt vervolgens in zijn eindarrest dat op grond van het antwoord van het Hof van Justitie op vraag 1b) “(…) geen andere conclusie mogelijk is dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan”. Ook de Hoge Raad beziet de intransparantie (en ongelijke behandeling) dus vanuit het perspectief van de inschrijvers die afgaan op de bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt, en vervolgens worden geconfronteerd met gunning van de opdracht aan een inschrijver die zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige beroepsfout, maar niet is uitgesloten op grond van een evenredigheidstoets.”

Volgens de eerste klacht is het oordeel van het hof in rov. 6.4 en 6.5 onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het Hof van Justitie en de Hoge Raad de intransparantie en ongelijke behandeling niet alleen zouden bezien vanuit het perspectief van inschrijvers die zijn afgegaan op de bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden en worden geconfronteerd met gunning aan een inschrijver op wie de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ van toepassing is. Ook het perspectief van de inschrijver die wél geneigd zou kunnen zijn om in te schrijven, in de hoop om op grond van een evenredigheidstoets te worden vrijgesteld van uitsluiting, zou zijn betrokken bij de oordeelsvorming van het Hof van Justitie en de Hoge Raad.

De klacht faalt. Het Hof van Justitie baseert zijn oordeel wel degelijk op de onzekerheid waarmee inschrijvers te maken krijgen die ervan uitgaan dat de aanbestedingsvoorwaarden door VWS worden gevolgd. Het perspectief van inschrijvers die hopen op toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt wel benoemd, maar daaraan worden geen gevolgen verbonden. Dit betreft bovendien een hypothetische situatie die alleen kan bestaan indien VWS de uitsluiting op grond van een ernstige beroepsfout aan het evenredigheidsbeginsel mocht toetsen (zie hieronder het onderstreepte deel van de eerste zinnen van punten 41 en 42 van het prejudiciële arrest). Door te oordelen dat VWS zich hoe dan ook aan de aanbestedingsvoorwaarden had moeten houden – wat betekent: automatisch uitsluiten van inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gemaakt – kon bij potentiële inschrijvers die een ernstige fout begingen dus ook geen hoop op een evenredigheidstoetsing bestaan. Het zou daarmee voor elke inschrijver duidelijk moeten zijn dat een ernstige beroepsfout tot uitsluiting zou leiden.

Ter adstructie van het voorgaande citeer ik de relevante overwegingen van het Hof van Justitie, waarop de Hoge Raad zich in zijn eindarrest heeft gebaseerd:

“36 Het kan niet worden uitgesloten dat de betrokken aanbestedende dienst na de opstelling van de desbetreffende aanbestedingsdocumenten van mening is dat, afhankelijk van de aard van de opdracht en het gevoelige karakter van de prestaties waarop deze betrekking heeft alsmede van de daaruit voortvloeiende vereisten op het gebied van professionele integriteit en betrouwbaarheid van de ondernemers, het begaan van een ernstige beroepsfout moet leiden tot de automatische weigering van de inschrijving en uitsluiting van de inschrijver die de fout beging, mits bij de beoordeling van de ernst van die fout het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd.

37 Een dergelijke clausule, die is opgenomen in de aanbestedingsstukken en ondubbelzinnig is geformuleerd – zoals dit in de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding het geval is –, kan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers in staat stellen kennis te nemen van de vereisten van de aanbestedende dienst en de voorwaarden van de opdracht, opdat zij dienovereenkomstig kunnen handelen.

[…]

41 Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.

42 Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.

43 Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.”

Volgens de tweede klacht blijkt uit de overwegingen van het Hof van Justitie (en de Hoge Raad) dat de aanbestedingsprocedure hoe dan ook in strijd was met het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, ook als de gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven. Ik lees die beide uitspraken anders.

De uitleg die het Hof van Justitie geeft aan een norm van Unierecht geldt in beginsel steeds vanaf het tijdstip waarop die norm in werking is getreden.26.Een Unierechtelijke norm moet daarom worden geacht al die tijd de betekenis te hebben gehad die het Hof van Justitie in een prejudiciële beslissing daaraan geeft. Slechts bij uitzondering beperkt het Hof van Justitie de werking in de tijd van een prejudiciële beslissing. Dat is hier niet gebeurd. Voor deze zaak betekent het voorgaande dat in het licht van het arrest van het Hof van Justitie ervan moet worden uitgegaan dat alle inschrijvers – en VWS zelf – zich aan de door VWS gestelde aanbestedingsvoorwaarden moesten houden en dat daarom ingeval van een ernstige beroepsfout van een inschrijver deze moest worden uitgesloten zonder dat die uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel kon worden getoetst. Dat betekent dat VWS hoe dan ook moest overgaan tot uitsluiting van inschrijvers – lees: de Combinatie –van wie vóór de definitieve gunning bekend was dat die een ernstige beroepsfout hadden begaan. Door de aanbestedingsvoorwaarden te volgen, zou de aanbesteding wél transparant en niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn geweest. Dit is af te leiden uit de hiervoor geciteerde punten 36, 37 en 43 van het arrest van het Hof van Justitie.

Onderdeel 3 - klempositie VWS

Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 6.2 t/m 6.10 van het arrest. Daarin motiveert het hof zijn – van het vonnis afwijkende – oordeel dat uit de arresten van het Hof van Justitie en de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat VWS in een klempositie verkeerde en tot heraanbesteding had moeten overgaan. De klacht luidt dat het hof heeft miskend dat VWS verplicht was te toetsen of uitsluiting evenredig was, ook als de aanbestedingsvoorwaarden bepaalden dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting zou luiden. VWS wijst op art. 45 lid 3 Boa en op een aantal overwegingen uit het tussenarrest van de Hoge Raad.27.

De klacht faalt. Het Hof van Justitie heeft in het dictum onder 2 van zijn arrest beslist dat het Unierecht zich verzet tegen toetsing aan het evenredigheidsbeginsel in een situatie waarin de aanbestedingsvoorwaarden bepalen dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan voor de opdracht zonder meer moest worden uitgesloten (zie het citaat in 2.17). Dat is het tegenovergestelde van wat het middel betoogt. De Hoge Raad heeft het antwoord van het Hof van Justitie overgenomen in rov. 3.2.2 van zijn eindarrest (zie het citaat in 2.19).

Subonderdeel 3.2 bestrijdt rov. 6.9. Deze overweging luidt als volgt:

“De Hoge Raad gaat in zijn vraagstelling aan het Hof van Justitie uit van het bestaan van een verplichting om op grond van artikel 45 lid 3 Bao. gelezen in samenhang met de Nota van toelichting, een evenredigheidstoets toe te passen. Daaruit volgt echter niet dat de Hoge Raad van oordeel is dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen, en daar niet in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. Voor dat oordeel bestaat immers geen grond.Richtlijn 2004/18 laat lidstaten vrij om te bepalen dat een ondernemer die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van een opdracht kan worden uitgesloten, en volgens hun nationale recht de voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling vast te stellen (vgl. artikel 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18). De Nederlandse wetgever heeft het aan de aanbestedende diensten overgelaten om die voorwaarden vast te stellen. Daarbij beschikken de aanbestedende diensten over een ruime beoordelingsvrijheid, zowel bij het verwerken van die voorwaarden in de aanbestedingsstukken als bij de toepassing ervan in de praktijk (vgl. rov. 36 van het arrest van het Hof van Justitie). Artikel 45 lid 3 Bao verzette zich er dus niet tegen dat VWS in de aanbestedingsvoorwaarden een bepaling opnam dat een ernstige beroepsfout automatisch tot uitsluiting zou leiden, en zou zich er ook niet tegen hebben verzet dat VWS de Combinatie op grond van die bepaling uitsloot toen bleek dat de Combinatie zich schuldig had gemaakt aan een ernstige beroepsfout.”

Volgens het middel heeft het hof geoordeeld dat geen grond bestaat voor het uitgangspunt dat het nationale recht verplicht tot het uitvoeren van een evenredigheidstoets, omdat de Nederlandse wetgever (kort gezegd) het stellen van voorwaarden voor toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden zou hebben overgelaten aan aanbestedende diensten. Dit zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. De Nederlandse wetgever zou dit niet aan de aanbestedende diensten hebben overgelaten. VWS voegt daaraan toe dat zelfs als aanbestedende diensten wel een bepaalde mate van vrijheid zouden hebben, deze vrijheid niet zover gaat dat een aanbestedende dienst kan afzien van een evenredigheidstoetsing in de zin dat een ernstige beroepsfout leidt tot een automatische uitsluiting.

De missen feitelijke grondslag omdat het hof het uitgangspunt van een nationale verplichting niet in twijfel trekt. Het oordeelt echter met juistheid dat het aannemen door de Hoge Raad van een dergelijke verplichting niet uitsluit dat in de aanbestedingsvoorwaarden kan worden bepaald dat toch geen evenredigheidstoets plaats zal vinden. Bovendien is het sinds het arrest van het Hof van Justitie en het eindarrest van de Hoge Raad duidelijk dat art. 45 lid 3 Bao (gelezen in samenhang met de nota van toelichting) niet in de weg staat aan de (toepassing van de) door VWS gehanteerde aanbestedingsvoorwaarden. Het toepassen van een evenredigheidstoets (de nationale verplichting), ondanks het bestaan van de litigieuze voorwaarde, betekent in dit geval dat het Unierecht niet wordt nageleefd. Het Hof van Justitie heeft in dit specifieke geval beslist dat Unierechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie voorrang hebben op een nationale regeling die toetsing aan het evenredigheidsbeginsel voorschrijft.28.

De klachten in subonderdeel 3.3 bouwen voort op de vorige subonderdelen (“Zoals in onderdeel 3.1 en 3.2 is uiteengezet […]”) en falen in het voetspoor daarvan.

Slechts voor de volledigheid wijs ik erop dat onder het thans geldende aanbestedingsrecht de uitkomst van het geschil mogelijk een andere zou zijn omdat aanbestedende diensten meer ruimte wordt gelaten om een aanwezige uitsluitingsgrond niet toe te passen. Art. 57 lid 6 van de (opvolgende) Richtlijn 2014/24/EU29.luidt namelijk, voor zover hier van belang:

“6. Elke ondernemer die in een van de in de leden 1 [verplichte uitsluitingsgronden; AG] en 4 [facultatieve uitsluitingsgronden; AG] bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

[…]

De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor medegedeeld.

[…].”

Deze bepaling is omgezet in art. 2:87a lid 1 Aanbestedingswet 2012, dat luidt:

“Elke ondernemer die in een van de in [lid 4] bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.”

In aanvulling daarop bepaalt art. 2.88 Aw 2012 dat de aanbestedende dienst:

“[…] om dwingende redenen van algemeen belang, of omdat uitsluiting naar zijn oordeel niet proportioneel is, van daadwerkelijke uitsluiting op basis van een toepasselijke uitsluitingsgrond kan afzien.”

De aanbestedende dienst zal dus in het kader van een beoordeling of ten aanzien van een ondernemer een uitsluitingsgrond moet worden toegepast, proportioneel moeten handelen.30.Anders dan in de aanbestedingsprocedure in deze zaak het geval was, kan daaraan kan niet afdoen een bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden die de aanbestedende dienst verplicht om, in het geval dat een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, automatisch tot uitsluiting over te gaan. Een dergelijke automatische uitsluiting, zoals aan de orde was in deze zaak, moet thans dus voor strijdig met het Unierecht worden gehouden, in gevallen waarin de inschrijver gebruik wil maken van de mogelijkheid toereikend bewijs te leveren en daartoe ook in staat is.

Onderdeel 4 - causaal verband

In subonderdeel 4.1 keert het middel zich tegen rov. 6.12-6.14. Dit subonderdeel bouwt voort op de falende onderdelen 2 en 3. De klachten delen daarom dit lot.

Subonderdeel 4.2 richt zich op rov. 6.13-6.17. Daarin geeft het hof een oordeel over het causaliteitsverweer van de Staat. Deze overwegingen luiden:

“6.13 VWS heeft twee redenen aangevoerd waarom desalniettemin geen causaal verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS kan worden aangenomen: (i) als VWS de opdracht niet aan de Combinatie had gegund, dan had VWS over moeten gaan tot heraanbesteding, vanwege de veronderstelde intransparantie, en (ii) VWS had de opdracht hoe dan ook niet aan CTS kunnen gunnen omdat CTS zelf ook een ernstige beroepsfout heeft begaan. In eerste aanleg heeft VWS daarnaast nog betwist dat de onrechtmatige daad te wijten was aan zijn schuld en dat de door hem geschonden norm (strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie) strekt tot bescherming tegen de (gestelde) schade geleden door CTS.

Uit de bespreking van grieven 1, 3 en 4 volgt dat de rechtbank het eerste verweer van VWS ten onrechte heeft gehonoreerd. Aan een beoordeling van het tweede verweer is de rechtbank niet toegekomen. In rov. 5.4 van het eindarrest overweegt de Hoge Raad echter dat het hier gaat om een omstandigheid die in 2016 bekend is geworden en dus ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden.

VWS verwijt CTS dat zij in de procedure bij de Hoge Raad in strijd met de waarheid heeft verklaard dat het strafbare feit niet op haar zag. Volgens VWS blijkt het tegendeel uit het transactievoorstel, dat is gericht aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen”, dus ook aan CTS (een 100% dochter van Connexxion Nederland B.V., die (indirect) een 100% dochter is van Connexxion Nederland N.V.). Verder stelt VWS dat niet beslissend is dat deze omstandigheid ten tijde van de gunningsbeslissing nog niet bij VWS bekend was, maar dat CTS, die zelf wel bekend was met deze fraude, daarvan geen melding heeft gemaakt in haar Eigen Verklaring in de aanbestedingsprocedure.

CTS heeft gesteld dat de fraude is gepleegd door een medewerker van een zustervennootschap, dat van de werknemers waarvoor ten onrechte een belastingkorting is gevraagd, slechts één werknemer in dienst was bij CTS, die bovendien bij een andere vennootschap was gedetacheerd toen de fraude werd gepleegd, en dat naar aanleiding van de fraude slechts een bedrag van € 3.000,- bij CTS is teruggevorderd. VWS heeft deze feiten en omstandigheden niet, althans niet gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof kan in het licht van deze feiten en omstandigheden niet van een ernstige beroepsfout van CTS worden gesproken, en kan CTS niet worden verweten dat zij deze fraude, die pas naar aanleiding van een controle door de Belastingdienst in 2014 aan het licht is gekomen, niet heeft gemeld in haar Eigen Verklaring. Dat het transactievoorstel is gericht aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen” en dus mede aan CTS, leidt niet tot een ander oordeel. Het is gebruikelijk om dergelijke transacties namens het hele concern aan te gaan, om te voorkomen dat op een later tijdstip alsnog tegen een andere vennootschap een onderzoek zou kunnen worden ingesteld. De vermelding van CTS in het transactievoorstel wijst dus niet op een actieve betrokkenheid van CTS bij de fraude, die verder gaat dan CTS heeft gesteld.

Ook het tweede verweer van VWS kan er dus niet toe leiden dat het causale verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS wordt doorbroken. Het hof gaat er daarom vanuit dat VWS de opdracht aan CTS zou hebben gegund, als zij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld door de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Ook grief 5 slaagt.”

Het subonderdeel voert zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht aan met betrekking tot het in rov. 6.13 aangeduide causaliteitsverweer (ii), de gestelde ernstige beroepsfout van CTS. Ten eerste zou het oordeel van het hof in rov. 6.16 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag wanneer sprake is van een ernstige beroepsfout of een andere uitsluitingsgrond. Ten tweede zou die beoordeling onvoldoende zijn gemotiveerd, gelet op de volgende stellingen van VWS:31.

(i) vanaf begin 2012, en dus ten tijde van de inschrijving, hebben de Belastingdienst, de Auditdienst Rijk, de Inspectie van het Onderwijs en een door Connexxion zelf ingeschakelde onafhankelijke onderzoeker onderzoek gedaan naar het, gedurende een langere periode, door middel van valsheid in geschrift ten onrechte terugvorderen en terugontvangen van loonbelasting;

(ii) de gebleken onregelmatigheden en strafbare feiten hebben ertoe geleid dat Connexxion met het OM heeft geschikt voor maar liefst € 7.551.823 ter betaling van een fiscale claim over 2009 t/m 2013. Uit het desbetreffende transactievoorstel blijkt dat CTS behoorde tot de vennootschappen waarmee is getransigeerd;

(iii) het niet hebben voldaan aan verplichtingen tot betaling van belastingen is ook een uitsluitingsgrond. VWS heeft toegelicht dat CTS deel uitmaakt van een concern met een geconsolideerde jaarrekening en een fiscale eenheid, waaronder het ontlopen van fiscale verplichtingen ten goede komt aan het geheel en daarmee toe te rekenen valt aan ieder deel van het geheel (art. 45 lid 3 sub f Bao).

Deze stellingen, waarvan het hof de feitelijke juistheid in het midden laat, kunnen volgens VWS de conclusie dragen dat ook CTS zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige beroepsfout. CTS heeft niet voldaan aan verplichtingen tot het betaling van belastingen en CTS heeft vals verklaard omdat zij in haar eigen verklaring voor de aanbestedingsprocedure geen melding heeft gemaakt van de uitsluitingsgronden (wat op zichzelf een uitsluitingsgrond is). Het middel acht verder in het licht van deze stellingen niet begrijpelijk waarom CTS bij het opstellen van de eigen verklaring niet op de hoogte zou zijn geweest van de fraude (laatste volledige zin op p. 10 van de procesinleiding).

De klachten falen.

De rechtsklacht is naar mijn mening onvoldoende precies over de vraag waarom volgens VWS sprake is van schending van het recht.32.De geschonden rechtsregel is in het middel zó algemeen geformuleerd, dat meer precisering nodig is om duidelijk te maken wat de klacht behelst. Bovendien ziet het oordeel van het hof niet op de vraag wanneer sprake is van een ernstige beroepsfout of een andere uitsluitingsgrond en welke maatstaf daartoe moet worden aangelegd, maar op de (feitelijke) vragen wie de fraude heeft gepleegd en wanneer dit aan CTS bekend is geworden. Het zojuist in 3.20 onder (i)-(iii) samengevatte betoog berust op feitelijke stellingen.

Voor de motiveringsklachten geldt het volgende. Het oordeel van het hof in rov. 6.16 dat VWS de stellingen van CTS onvoldoende heeft betwist, wordt in cassatie niet inhoudelijk bestreden. De door CTS gestelde feiten en omstandigheden staan daarom vast, waaronder het feit dat de fraude is gepleegd door een medewerker van een zustervennootschap en dat belastingkorting alleen voor een bij een andere vennootschap gedetacheerde werknemer van CTS is gevraagd. Het oordeel in rov. 6.16 dat de fraude pas naar aanleiding van een controle van de Belastingdienst in 2014 en dus na de aanbestedingsprocedure aan het licht is gekomen,33.is niet onbegrijpelijk. Het in stand blijven van dat oordeel (ontdekking pas in 2014) betekent dat de stellingen (i)-(iii) niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

Voorts klaagt het middel dat het hof, gelet op het partijdebat, niet (zonder meer) kon aannemen dat de vermelding van CTS in het transactievoorstel niet zou wijzen op een (verdergaande) actieve betrokkenheid van CTS bij de fraude. CTS zou hebben volstaan met de opmerking dat het gebruikelijk is in dit soort kwesties dat wordt gekomen tot een afwikkeling voor de hele groep van vennootschappen. In het kader van haar betwisting had CTS meer moeten stellen, zeker nu informatie over de fraude in het domein van CTS ligt.

De klacht mist feitelijke grondslag. CTS heeft namelijk méér aangevoerd dan VWS in haar cassatiemiddel vermeldt. Ik citeer uit de pleitaantekeningen die de advocaat van CTS bij het hof heeft voorgedragen (cursivering in origineel, A-G):

“Vermeende uitsluitingsgrond

In de eerste plaats is het zo dat Connexxion [hiermee wordt CTS bedoeld, A-G], in tegenstelling tot wat VWS suggereert, helemaal niet bekend was met een onderzoek van de Belastingdienst dat naar veel later is gebleken, in 2012 was ingesteld. Daarnaast heeft te gelden dat, zoals reeds door Connexxion verduidelijkt en niet weersproken door VWS, Connexxion geen feitelijke rol had in het handelen dat heeft geleid tot de transactie. VWS kan wel blijven volhouden dat de omstandigheid dat in het transactievoorstel wordt gesproken over “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen” ook zou betekenen dat Connexxion zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige fout, maar dat maakt het niet feitelijk juist.

Het voorgaande geldt temeer, omdat er destijds uitsluitend aangifte is gedaan tegen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. en niet ook tegen Connexxion of enige andere deelneming of dochteronderneming. Dat er vervolgens in het transactievoorstel wordt gesproken over “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen” is ook niet vreemd, het is gebruikelijk in dit soort kwesties om tot een afwikkeling te komen voor de hele groep. Het is namelijk, zoals VWS zelf ook al heeft geconstateerd, een theoretische mogelijkheid (die zich uitdrukkelijk niet heeft voorgedaan) dat er op basis van de afgegeven 403-verklaring of fiscale eenheid uitgeweken kan worden naar het hoofd van de groep. Je wil dus ook kwijting voor alle tot de groep behorende partijen bedingen. Dat betekent echter niet ook dat deze groepsvennootschappen zich schuldig hebben gemaakt aan enig feit. Integendeel, dat betekent hoogstens dat zij het slachtoffer zijn van daden van anderen. Bij de “ernstige fout” gaat het immers om fouten van de inschrijver zélf, die zodanig zijn dat de integriteit in twijfel moet worden getrokken.

Daarnaast moeten we niet uit het oog verliezen dat het bij de toepassing van uitsluitingsgronden aan VWS is om aan te tonen dat er sprake is van een ernstig verwijt dat de integriteit van Connexxion doet betwijfelen. Het is niet aan Connexxion om aan te tonen dat er geen sprake is van een dergelijk verwijt. Dat kan ook niet van Connexxion worden gevraagd nu het leveren van bewijs van een negatief feit veelal onmogelijk is. Connexxion heeft bovendien inmiddels meermaals toegelicht dat ten aanzien van één van haar medewerkers, die was gedetacheerd bij Connexxion Openbaar Vervoer NV, ten onrechte subsidie is aangevraagd door deze zusteronderneming. Omdat de subsidietoekenning formeel via de werkgever loopt, heeft correctie van deze onjuiste aanvraag en toekenning bij Connexxion uiteindelijk geleid tot de hiervoor reeds genoemde naheffingsaanslag van € 2.946,-. Connexxion ziet niet in hoe deze feiten en omstandigheden een ernstige fout opleveren die haar integriteit doen betwijfelen.

VWS komt in haar bewijslevering echter niet verder dan de letterlijke tekst van het transactievoorstel en houdt op geen enkele manier rekening met de feiten en omstandigheden die daaraan vooraf zijn gegaan en de bedoelingen van de partijen bij dat transactievoorstel. Een dergelijke beperkte, en bovendien onjuiste lezing is in de ogen van Connexxion onvoldoende voor de vaststelling van een ernstige fout.

Tot slot verwijst Connexxion naar rechtsoverweging 5.4 van het arrest van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad oordeelt dat:

“… In de eerste plaats gaat het hier om een (gestelde) omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daar geen rekening kon of moest houden.”

Hieruit volgt dat, zélfs als er sprake zou zijn van een ernstige fout zijdens Connexxion, deze omstandigheid geen rol kan spelen in de discussie die vandaag voor ligt.”

VWS klaagt dat uit rov. 5.4 van het eindarrest van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat de op CTS van toepassing zijnde uitsluitingsgronden niet in de weg staan aan toewijzing van de vorderingen van CTS.

VWS miskent hier dat het hof dit niet afleidt uit het arrest van de Hoge Raad. Het hof overweegt alleen dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat VWS ten tijde van de gunningsbeslissing niet wist van de gestelde fraude. Dat oordeel is juist, zoals VWS ook erkent in de procesinleiding. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag.

In voetnoot 16 van de procesinleiding zit ook nog een klacht verstopt. De stellingen van VWS zijn onbegrijpelijk uitgelegd indien het hof heeft miskend dat VWS niet alleen heeft aangevoerd dat CTS een ernstige beroepsfout heeft begaan (feit), maar ook dat het niet hebben voldaan aan verplichtingen tot betaling van belastingen een uitsluitingsgrond vormt (kwalificatie). Ook heeft CTS vals verklaard, wat eveneens een uitsluitingsgrond oplevert.

Deze klacht slaagt evenmin. Het niet betalen van belastingen is een direct gevolg van de gestelde belastingfraude, zodat het hof niet was gehouden dat laatste als aparte uitsluitingsgrond te vermelden. Het argument van de vermeend valse verklaring heeft het hof uitgebreid behandeld (rov. 6.15, derde zin en rov. 6.16).

De conclusie is dat ook onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 - toerekenbaarheid

Dit onderdeel bestaat uit twee subonderdelen. Subonderdeel 5.1 is gericht tegen rov. 6.19 en subonderdeel 2 tegen rov. 6.10.

Subonderdeel 1

Rov. 6.19 luidt als volgt:

“Met betrekking tot het verweer van VWS dat de onrechtmatige daad niet te wijten was aan zijn schuld en dat de door hem geschonden norm (de beginselen van gelijke behandeling en transparantie) niet strekt tot bescherming tegen de (gestelde) schade geleden door CTS, overweegt het hof het volgende. In het algemeen kan handelen in strijd met de wet of met wettelijke beginselen worden geweten aan de schuld van de dader, zeker als de dader een bestuursorgaan is. VWS heeft geen steekhoudende redenen aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn. Ook het beroep op het relativiteitsvereiste faalt. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie strekken mede tot bescherming van CTS, die in aanmerking zou zijn gekomen voor gunning van de opdracht als VWS die niet in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden aan de Combinatie zou hebben gegund.”

Het subonderdeel voert in de eerste plaats een rechtsklacht aan. Volgens het middel heeft het hof in de door mij in dit citaat onderstreepte zinsdelen blijk gegeven van een onjuiste, want een voor VWS te strenge, opvatting van het begrip ‘schuld’ in de zin van art. 6:162 lid 3 BW.

Deze klacht geeft mij aanleiding tot enkele beschouwingen over de voorwaarden die kunnen worden gesteld aan een vordering tot schadevergoeding na het mislopen van een opdracht als gevolg van onrechtmatig handelen van een aanbestedende dienst die een overheidslichaam is. Dit onderwerp wordt voor een deel beheerst door het Unierecht. Ik zal daarmee beginnen.

a. Unierechtelijke voorwaarden voor rechtsbescherming in aanbestedingszaken

Op de aanbestedingsprocedure in deze zaak is temporeel van toepassing Richtlijn 89/665/EEG (hierna: Rechtsbeschermingsrichtlijn34.), zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG.35.De Rechtsbeschermingsrichtlijn heeft dezelfde materiële werkingssfeer als Richtlijn 2004/18/EG, de algemene aanbestedingsrichtlijn.36.Ook opdrachten voor diensten, zoals hier aan de orde, vallen daarom onder de Rechtsbeschermingsrichtlijn.

De Rechtsbeschermingsrichtlijn verplicht lidstaten ervoor te zorgen dat doeltreffende en snelle rechtsmiddelen voor ondernemers ter beschikking staan wanneer die zich benadeeld achten door een beslissing van een aanbestedende dienst. Het gaat daarbij om de minimumvoorwaarden waaraan nationale procedures moeten voldoen om verenigbaar te zijn met de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten.37.Art. 2 lid 1, onder c, Rechtsbeschermingsrichtlijn verplicht de lidstaten te voorzien in een maatregel tot toekenning van schadevergoeding aan benadeelde inschrijvers. De wetgever zag geen noodzaak om deze bepaling te implementeren omdat de Nederlandse wetgeving al voldeed aan de eisen die de Rechtsbeschermingsrichtlijn op dit punt stelt.38.

De voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding zijn in de richtlijn niet uitputtend geharmoniseerd. Aanvullende nationale regels van materiële en processuele aard die gelden in een procedure waarin de naleving van aan het Unierecht ontleende aanspraken wordt afgedwongen, kunnen daarom worden toegepast, mits zij voldoen aan de vereisten van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.39.

Het Hof van Justitie heeft het voorgaande bevestigd in het arrest Strabag40.uit 2010, dat betrekking heeft op de effectiviteit van het recht op toekenning van schadevergoeding als bedoeld in art. 2 lid 1, onder c, Rechtsbeschermingsrichtlijn. Het Hof oordeelde dat die bepaling zich verzet tegen een nationale regeling die de toekenning van schadevergoeding afhankelijk stelt van schuld van de aanbestedende dienst:41.

“39 […] [H]et in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 bepaalde beroep tot schadevergoeding [kan] in voorkomend geval slechts een procedureel alternatief vormen dat verenigbaar is met het effectiviteitsbeginsel dat ten grondslag ligt aan de door die richtlijn nagestreefde doelstelling van doeltreffendheid van de beroepen […], indien de mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen bij schending van de regels inzake overheidsopdrachten evenmin als de overige in artikel 2, lid 1, bepaalde beroepsprocedures afhangt van de vaststelling dat de aanbestedende dienst schuld treft.

40 Zoals de Europese Commissie heeft aangevoerd, is het in dit verband weinig relevant dat, anders dan de nationale regeling waarop het reeds aangehaalde arrest van 14 oktober 2004, Commissie/Portugal, betrekking heeft, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling de gelaedeerde niet belast met het bewijs dat de aanbestedende dienst schuld treft, maar de aanbestedende dienst verplicht het op hem rustende vermoeden van schuld te weerleggen en de daartoe inroepbare gronden beperkt.

41 Laatstgenoemde regeling houdt immers ook het gevaar in dat de inschrijver die door een onrechtmatig besluit van een aanbestedende dienst is gelaedeerd, toch het recht op vergoeding van de door dat besluit veroorzaakte schade wordt ontnomen indien de aanbestedende dienst erin slaagt het op hem rustende vermoeden van schuld te weerleggen. […].”

In het arrest Commissie/Portugal uit 2004, waarnaar wordt verwezen in het geciteerde punt 40, had het Hof al geoordeeld dat schuld in deze context niet als vereiste kan worden gesteld.42.

Uit het voorgaande volgt dat voor het recht op schadevergoeding wegens schending van de regels voor Europese aanbestedingen43.die schending aan de aanbestedende dienst toe te rekenen moet zijn, maar dat schuld niet de enige grond voor toerekenbaarheid mag zijn.

b. Nationaal aansprakelijkheidsrecht: toerekening onrechtmatig handelen aan overheid

Toerekening vormt de schakel tussen de daad en de dader. Op grond van art. 6:162 lid 3 BW kan onrechtmatig handelen op drie gronden aan de dader worden toegerekend: op grond van schuld van de dader, krachtens een (specifieke) wettelijke bepaling, of op grond van de in het verkeer geldende opvattingen.44.Met deze drie toerekeningsgronden is beoogd aansluiting te zoeken bij de in de rechtspraak onder het oude BW tot ontwikkeling gekomen verruiming van het schuldbegrip met risico-elementen.45.Omdat daardoor het schuldbegrip was opgerekt, zijn in het Nieuw BW de verkeersopvattingen als grond voor toerekening geïntroduceerd.46.De verkeersopvattingen zijn in art. 6:162 lid 3 BW opgenomen om buiten twijfel te stellen dat ook als een onrechtmatige daad niet verwijtbaar is aan de concrete dader er redenen kunnen zijn haar toch aan die dader toe te rekenen en dus voor diens risico te laten komen. In de praktijk staat schuld als grond voor toerekening nog wel voorop. De verkeersopvattingen fungeren vaak als ‘vangnet’ als schuld niet kan worden vastgesteld.47.

Het begrip ‘schuld’ in de zin van art. 6:162 lid 3 BW vereist namelijk dat iemand een verwijt kan worden gemaakt van een gebeurtenis die nadelige gevolgen heeft. Iemand wordt verantwoordelijk gehouden voor deze nadelige gevolgen, wat impliceert dat deze persoon anders had kunnen en moeten handelen dan hij heeft gedaan.48.Het schuldvereiste ziet op de verwijtbaarheid van de concrete dader en moet in subjectieve zin worden opgevat.49.Aan het leggen van een schuldverband tussen de dader en zijn gedraging kan bijvoorbeeld de afwezigheid van kennis en/of ervaring in de weg staan.50.Rechtsdwaling echter zal doorgaans voor risico komen van de partij die een onrechtmatige daad heeft gepleegd en hoeft in zijn algemeenheid niet aan het aannemen van schuld in de weg te staan.

Ik zal mijn betoog verder toespitsen op onrechtmatig handelen van een overheidslichaam. Rechtsdwaling kan doorgaans aan een overheidslichaam worden toegerekend krachtens de in het verkeer geldende opvattingen.51.In haar verhouding tot de burger draagt de overheid het risico van een door haar gegeven maar later door de rechter onjuist bevonden uitleg van de wet. In zo’n geval dient de hoedanigheid van de dader (de overheid) als grond voor toerekening, omdat die hoedanigheid meebrengt dat de dader deskundig kan worden geacht ten aanzien van het onderwerp waaromtrent hij dwaalt en/of omdat hij de schade die het gevolg is van zijn dwaling voor rekening kan brengen van een groot aantal personen, wat vaak redelijker wordt geacht dan de schade voor rekening te laten komen van een individuele burger of onderneming.52.Aan toerekenbaarheid van schade wegens een onrechtmatig besluit staat niet in de weg dat de rechter bij zijn beslissing het besluit te vernietigen is uitgegaan van een rechtsopvatting die ten tijde van het vaststellen van het bestreden besluit voor het overheidslichaam niet voorzienbaar was.53.In de literatuur is daar kritiek op geuit.54.

De regel dat de overheid het risico draagt van haar handelen is overigens niet beperkt tot ‘besluitenaansprakelijkheid’. Het is mijns inziens niet goed voorstelbaar dat in andere gevallen van onrechtmatig overheidshandelen een onjuiste opvatting van wat rechtens geldt niet voor rekening van de overheid zou behoren te komen.55.Ook in dat geval berust de toerekening niet op schuld (verwijtbaarheid) maar op de in het verkeer geldende opvattingen. Daartoe verwijs ik naar het arrest Staat/[…]56.uit 2015. Daar ging het om schade als gevolg van een onjuiste implementatie van bepalingen uit een Europese richtlijn in een wet in formele zin. De Hoge Raad overwoog:

“3.5.1 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de regel van het arrest Staat/[…], dat in beginsel de schuld is gegeven van het overheidslichaam dat het met een hogere regeling strijdig voorschrift heeft uitgevaardigd.

Deze klacht faalt. In het arrest Staat/[…] is beslist dat indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen, daarmee in beginsel de schuld van het overheidslichaam is gegeven (lees thans: de toerekenbaarheid aan het overheidslichaam is gegeven). Er bestaat onvoldoende grond om deze regel niet toe te passen ingeval wetgeving in formele zin strijdt met rechtstreeks werkend internationaal recht of met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. De wetgever in formele zin en dus de Staat draagt immers de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de door hem uitgevaardigde wetgeving daarmee in overeenstemming is. Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op het in dat arrest genoemde beginsel rechtvaardigen.”

Het door mij onderstreepte zinsdeel illustreert in zekere zin de overgang van oud BW naar het huidige BW: ging het voorheen alleen om schuld als voorwaarde voor aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen, thans komt het aan op de toerekenbaarheid en die kan ook worden gefundeerd op de verkeersopvattingen.

Ik zie niet in waarom de toerekening op grond van de verkeersopvattingen niet ook in beginsel gegeven is wanneer de overheid in het kader van privaatrechtelijk optreden onrechtmatig handelt, bijvoorbeeld door in een aanbestedingsprocedure een met de wet en/of het Unierecht strijdige gunningsbeslissing te nemen. De toerekenbaarheid aan een overheidslichaam is niet zonder meer in alle gevallen een vaststaand gegeven. Indien het onrechtmatig handelen bestaat in schending van een rechtsregel van Unierecht (zoals in deze zaak) kan het bijvoorbeeld relevant zijn als het overheidslichaam zich daarbij heeft geconformeerd aan het standpunt van de Europese Commissie dat een bepaalde regel moet worden uitgelegd volgens uitleg A, terwijl later het Hof van Justitie beslist dat uitleg B de juiste uitleg is. Een dergelijke situatie doet zich in deze zaak echter niet voor.

c. Bespreking van de klacht

Ik stel voorop dat in deze procedure vaststaat dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens CTS door in 2013 de opdracht te gunnen aan de Combinatie (rov. 4.2 van het vonnis en rov. 6.12 van het bestreden arrest). De vraag die daarmee aan de orde is, is of dit onrechtmatig handelen op grond van art. 6:162 lid 3 BW aan de Staat kan worden toegerekend.

In rov. 6.19 van het arrest neemt het hof voorshands aan dat de schuld van VWS gegeven is: “In het algemeen kan handelen in strijd met de wet of met wettelijke beginselen worden geweten aan de schuld van de dader, zeker als de dader een bestuursorgaan is.” Vervolgens overweegt het hof dat “VWS […] geen steekhoudende redenen [heeft] aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn.”

Het oordeel van het hof strekt zich niet, althans niet expliciet, uit tot de vraag of in het voorliggende geval op grond van de geldende verkeersopvattingen kan worden aangenomen dat het onrechtmatig handelen aan de Staat moet worden toegerekend. Rov. 6.19 vermeldt enkel ‘schuld’ als grond voor toerekening. Gelet op de voorafgaande uiteenzetting (zie onder b.) meen ik dat in het voorliggende geval de verkeersopvattingen een alternatieve grond voor toerekenbaarheid vormen nu de overheid het risico draagt van een onjuiste uitleg van de wet en het Unierecht. Om die reden heeft VWS geen belang bij haar rechtsklacht over de uitleg die het hof in rov. 6.19 heeft gegeven van schuld als grond voor toerekening. Ik licht dit nader toe.

Op grond van art. 25 Rv kan (en moet) de Hoge Raad zo nodig de rechtsgronden aanvullen van het oordeel van het hof dat het onrechtmatig handelen kan worden toegerekend aan de Staat door de toerekenbaarheid te baseren op de verkeersopvattingen. Indien de inhoud van de verkeersopvattingen aan de hand van objectieve aanknopingspunten wordt vastgesteld, is de vraag naar hetgeen de verkeersopvattingen meebrengen een rechtsvraag en kan de rechter daarover ambtshalve oordelen.57.Voor die beoordeling is geen feitelijk onderzoek nodig. De rechter kan zijn oordeel geven op grond van wat in de procedure is vast komen te staan. De verkeersopvattingen zijn in dit geval zodanig uitgekristalliseerd (zie nogmaals 3.43 e.v.) dat zij in deze zaak niet tot een ander oordeel kunnen leiden – ook niet na vernietiging en verwijzing – dan dat het onrechtmatig handelen van VWS aan de Staat moet worden toegerekend. De Hoge Raad kan hier zelf de toepasselijke verkeersopvatting formuleren.58.

De slotzin van de in 3.44 geciteerde rov. 3.5.2 van het arrest Staat/[…] doet aan het voorgaande niet af. Daar wordt ruimte gelaten voor ‘tegenbewijs’ van de Staat, maar volgens het hof heeft VWS in deze zaak “geen steekhoudende redenen aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn”. VWS heeft zijn verweer op het punt van de toerekenbaarheid van het onrechtmatig handelen niet beperkt tot een verweer tegen het aannemen van schuld.59.Met het zojuist geciteerde zinsdeel heeft het hof impliciet gerespondeerd op het verweer van de Staat dat toerekening (ook) niet op de verkeersopvattingen kan worden gebaseerd.

VWS heeft dan ook geen belang bij de rechtsklacht tegen de aangevochten passage uit rov. 6.19.60.Dat betekent dat, ook indien de tegen rov. 6.19 gerichte rechtsklacht met betrekking tot het aannemen van schuld als grond voor toerekenbaarheid terecht zou zijn voorgesteld, die klacht wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

In de zojuist verdedigde benadering waarin de toerekening wordt gebaseerd op de verkeersopvattingen, wordt tevens een richtlijnconforme uitleg gegeven van art. 6:162 lid 3 BW. Het Unierecht vereist een bepaald resultaat, in dit geval: dat een vordering tot schadevergoeding van een onderneming die ten onrechte een Europees aanbestede opdracht heeft misgelopen niet kan stranden op het ontbreken van schuld van de aanbestedende dienst en daarom op een andere grond aan deze moet kunnen worden toegerekend. Dat resultaat wordt hier bereikt omdat toerekening kan worden gebaseerd op de in het verkeer geldende opvattingen.61.

Slotsom is dat de rechtsklacht van subonderdeel 5.1 geen doel treft.

Subonderdeel 5.1 richt in de tweede plaats motiveringsklachten tegen rov. 6.19 en wijst daarbij op de volgende omstandigheden:62.

(i) Na de gunning aan de Combinatie is CTS geïnformeerd. Er is tijd gegund om een kort geding te starten. Dit heeft CTS gedaan. De Combinatie is tussengekomen.

(ii) De voorzieningenrechter verbood de opdracht aan de Combinatie te gunnen, maar gebood niet om de opdracht aan CTS te gunnen.

(iii) De Combinatie (en VWS) stelden spoedappel in. De Combinatie vorderde een gebod om de opdracht aan haar te gunnen.

(iv) De gebodsvordering van de Combinatie werd door het hof, na vernietiging en opnieuw rechtdoende, toegewezen.63.

(v) VWS heeft conform dit gebod de opdracht op 28 oktober 2013 aan de Combinatie gegund. Een andere keuze had VWS niet. Het vervoer moest worden uitgevoerd.

Gelet op deze stellingen, waarvan het hof de juistheid in het midden laat, valt volgens VWS niet in te zien dat VWS een (relevant) verwijt kan worden gemaakt van de gunning. VWS had geen andere mogelijkheid. Daarmee gaat VWS er dus van uit dat schuld in de zin van art. 6:162 BW veronderstelt dat een mogelijkheid tot anders handelen bestaat.

Gelet op het voorgaande faalt de klacht bij gebrek aan belang. Nu toerekening in dit geval (in elk geval) kan worden gebaseerd op de verkeersopvatting, wat ik zojuist heb toegelicht, doen de verschillende redenen waarom VWS geen verwijt kan worden gemaakt, niet meer ter zake voor de vraag of de onrechtmatige daad aan de Staat kan worden toegerekend.

VWS betoogt verder dat een nadere motivering van het oordeel over toerekening op grond van schuld was geboden.

Die klacht strandt om dezelfde reden bij gebrek aan belang.

VWS klaagt tot slot dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat VWS zou kunnen worden verweten dat zij de opdracht niet aan CTS heeft gegund in de periode tussen het kortgedingvonnis en de vernietiging daarvan door het hof.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dat namelijk niet geoordeeld.

Subonderdeel 5.2

Subonderdeel 5.2 is gericht op rov. 6.10. Deze overweging luidt:

“6.10 Uit het voorgaande volgt dat grieven 1, 3 en 4 van CTS slagen. Indien VWS zich, toen zij op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gunde, ervan bewust was geweest dat dit niet geoorloofd was, bestond er geen juridisch beletsel voor het gunnen van de opdracht aan CTS en bestond er meer in het bijzonder geen verplichting over te gaan tot heraanbesteding. Van intransparantie zou geen sprake zijn geweest indien VWS de Combinatie zonder meer zou hebben uitgesloten op grond van een ernstige beroepsfout. In dat geval zou VWS immers de aanbestedingsvoorwaarden hebben toegepast waarvan alle (daadwerkelijke en potentiële) inschrijvers kennis hadden kunnen nemen. Potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op de voorwaarden van de aanbesteding, van inschrijving hebben afgezien, hebben dat terecht gedaan, want (ook) zij hadden zonder meer van inschrijving moeten worden uitgesloten. Inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op artikel 45 lid 3 Boa, hebben gespeculeerd op toepassing van een evenredigheidstoets, zijn in die

verwachting mogelijk teleurgesteld omdat het Hof van Justitie en de Hoge Raad hebben beslist dat die toets voor deze aanbestedingsprocedure niet mocht worden uitgevoerd, maar enige intransparantie is daarin niet gelegen. Grief 2 hoeft in dit licht niet meer te worden besproken.”

Het door mij onderstreepte oordeel in deze rechtsoverweging is volgens VWS onbegrijpelijk in het licht van de in de procesinleiding op p. 12 onder (a)-(g) genoemde stellingen, die allen gaan over de wisselende oordelen in de rechtsgang na het definitieve gunningsbesluit, ter illustratie van de stelling dat aan de Staat geen verwijt kan worden gemaakt. VWS was op 28 oktober 2013 gehouden het arrest van het hof van 3 september 2013 na te leven. Dit vormde een juridisch beletsel voor gunning aan CTS, aldus de klacht.

De klacht gaat niet op omdat het hof een hypothetische situatie schetst, erin bestaande dat VWS, niettegenstaande het arrest van 3 september 2013, wist dat gunning aan de Combinatie juridisch niet mogelijk zou zijn (omdat de Combinatie hoe dan ook moest worden uitgesloten). Genoemd arrest was op het punt van het gebod de opdracht te gunnen aan de Combinatie niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de cassatietermijn van acht weken in kort geding eindigde op dinsdag 29 oktober 2013. Op maandag 28 oktober 2013 kon de naleving van het arrest van 3 september 2013 dus niet worden afgedwongen. In zoverre was VWS dus ook niet gehouden aan het gebod. Het rechtsmiddel van cassatie, dat de tenuitvoerlegging zou schorsen (art. 404 Rv), kon nog in stelling worden gebracht en de opdracht kon dan aan CTS worden gegund. In de door het hof geschetste hypothetische situatie bestond er dus een alternatief voor VWS, in de zin dat er geen juridisch beletsel bestond voor het gunnen van de opdracht aan CTS.

Gelet op al het voorgaande slaagt onderdeel 5 niet.

Onderdeel 6 - feitelijkheden

De klachten in het zesde en laatste onderdeel zijn gericht tegen rov. 2.1-2.2 (onder het kopje: ‘Procesverloop in hoger beroep’) en rov. 3.22 (onder het kopje: ‘Feitelijke achtergrond’). Deze overwegingen luiden:

“2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 26 juli 2022, waarmee CTS in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 mei 2022 (hierna: het vonnis);

- de memorie van grieven van CTS;

- de memorie van antwoord van VWS, met producties;

- de productie die CTS ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

Op 6 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

[…]

Op 1 september 2017 heeft VWS een nieuwe aanbesteding uitgeschreven, met de intentie om op 1 januari 2018 een overeenkomst met de nieuwe vervoerder te sluiten en na een implementatieperiode van zes maanden, met ingang van 1 juli 2018 met het vervoer te beginnen. Op de nieuwe aanbesteding hebben (alleen) CTS en de Combinatie ingeschreven. De Combinatie heeft de nieuwe aanbesteding gewonnen en de opdracht (opnieuw) gegund gekregen. CTS is op de tweede plaats geëindigd.”

In subonderdeel 6.1 klaagt VWS over de onbegrijpelijkheid van de vermeldingen dat CTS ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 6 november 2023 producties heeft ingediend (rov. 2.1, laatste streepje), dat de advocaat van VWS pleitaantekeningen zou hebben overgelegd (rov. 2.2, eerste zin) en dat van de mondelinge behandeling een proces-verbaal is opgemaakt (rov. 2.2, tweede zin). Deze producties, pleitaantekeningen en dat proces-verbaal zijn respectievelijk niet ingediend, overgelegd of opgemaakt, aldus VWS.

De klacht treft geen doel. Het hof doelt kennelijk op productie 20 zijdens de Staat die op 6 oktober 2023 met een H12-formulier is ingediend voor de roldatum 6 november 2023 (procesdossier Staat, nr. 15). Dat was de datum van de mondelinge behandeling. Blijkens het wel degelijk opgemaakte proces-verbaal maakt de voorzitter van de combinatie van raadsheren aan het begin van de mondelinge behandeling melding van de ontvangst van productie 20, van het feit dat dit stuk bij partijen bekend is en deel uitmaakt van het procesdossier (p. 1 onderaan en p. 2 bovenaan). Voor zover de klacht zich richt op de overweging dat de advocaat van VWS pleitaantekeningen zou hebben overgelegd, kan aan VWS worden toegegeven dat dit niet blijkt uit het proces-verbaal.64.Het belang bij cassatie op grond van dit punt ontgaat mij echter ten ene male.

Subonderdeel 6.2 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De vaststelling van het hof in rov. 3.22 dat alleen CTS en de Combinatie hebben ingeschreven op de nieuwe aanbesteding in 2017 zou in strijd met art. 24 Rv en/of art. 149 Rv. Bovendien is die vaststelling onbegrijpelijk. Geen van de partijen heeft dit gesteld en het is ook feitelijk onjuist. Voor zover deze vaststelling is overgenomen van rov. 2.24 van het vonnis, miskent het hof dat VWS niet gehouden was hiertegen te grieven. Het aantal inschrijvers op de aanbesteding in 2017 is volgens VWS relevant voor een eventuele schadebegroting, zo betoogt VWS.

Ook bij deze klacht ontbreekt belang. Wat er ook zij van de (on)juistheid van de vaststelling van het hof over het aantal inschrijvers, dit is geen bindende eindbeslissing waaraan de rechter in de schadestaatprocedure is gebonden.65.Het betreft namelijk – ook volgens de eigen stelling van VWS – niet een geschilpunt dat partijen verdeeld houdt en waarover het hof heeft beslist. In de schadestaatprocedure kan de rechter dus van dit oordeel afwijken. Dat er een verband zou bestaan tussen het aantal inschrijvers op de aanbesteding in 2017 en de omvang van de schade van CTS wegens het mislopen van de opdracht in 2013 spreekt overigens niet van zelf.

Slotsom

Ik kom tot de slotsom dat geen van de klachten slaagt.