2.12 Toegang tot de rechter III: een onafhankelijke rechter met volledige bevoegdheid

Toegang tot een onpartijdige en onafhankelijke rechter betekent in de eerste plaats toegang tot een rechter. Zo werd met het onder het burgerlijke hoofd van art. 6 EVRM gewezen Benthem-arrest1 duidelijk dat het Nederlandse kroonberoep niet voldeed en volgde uit het Van de Hurk-arrest2 dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven destijds niet door kon gaan voor een (onafhankelijk) gerecht, omdat de Kroon op grond van de toen geldende wetgeving rechtskracht kon ontnemen aan diens beslissingen. Inmiddels zijn er op dit vlak minder problemen. Het kroonberoep is afgeschaft, terwijl de uitspraken van het College thans definitief zijn. De art. 112 en 113 Grondwet zien op de bevoegdheid van de rechter.3 Het recht op toegang tot de rechter lijkt bij eerste lezing van die bepalingen als zodanig niet (voor alle rechtsgebieden) in onze Grondwet verankerd te zijn, maar deze bepalingen hebben wel die strekking.4 De art. 112 en 113 Grondwet dragen de berechting van burgerlijke geschillen (waaronder ook ten dele het publiekrecht kan worden gerekend5) respectievelijk van strafbare feiten op aan de rechterlijke macht, waarbij is bepaald dat een straf van vrijheidsontneming uitsluitend door de rechterlijke macht kan worden opgelegd. Verder voorziet art. 112 lid 2 Grondwet er in dat de berechting van andere geschillen kunnen worden opgedragen hetzij aan gerechten die tot de rechterlijke macht, hetzij aan gerechten die daar niet toe behoren. Denk bij dit laatste vooral aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, maar ook aan de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven, want deze colleges worden niet genoemd in art. 1 Wet RO.6

De onafhankelijkheid van degenen die met rechtspraak zijn belast vormt in ons rechtsbestel geen probleem. De leden van de rechterlijke macht worden voor het leven benoemd (art. 117 lid 1 Grondwet en art. la lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren). Dit geldt ook voor de staatsraden en raadsheren bij de CRvB en het CBb (art. 74 Grondwet, art. 3 Wet op de Raad van State, art. 4 Beroepswet en art. 5 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie). Voorts zijn de mogelijkheden tot ontslag beperkt en met rechtswaarborgen omringd.7 Met betrekking tot rechterlijke ambtenaren in opleiding en gerechtsauditeuren geldt dit laatste evenzeer.8 Een kwestie die verwant is aan rechterlijke onafhankelijkheid is het beheer van de gerechten. Uiteindelijk is het natuurlijk aan de wetgever hoeveel middelen beschikbaar worden gesteld voor de rechtspraak. Hoeveel rechtspraak mag kosten vergt een politieke keuze en kan uiteraard niet (geheel) aan de rechterlijke macht zelf worden overgelaten. Indien de wetgever echter onvoldoende middelen beschikbaar stelt aan de gerechten komt er weinig terecht van rechtspraak (binnen een redelijke termijn) en indien de gerechten op zaaksniveau worden aangestuurd hoeveel tijd en middelen de rechter heeft om de zaak af te doen komt de onafhankelijkheid van de rechter in gevaar. De wetgever heeft mede met het oog hierop de Raad voor de rechtspraak in het leven geroepen.9 Deze vijfmansformatie, die ten dele bestaat uit rechterlijke ambtenaren, is onder meer belast met: de voorbereiding van de begroting voor de Raad en de gerechten gezamenlijk; de toekenning van budgetten ten laste van de rijksbegroting aan de gerechten; de ondersteuning van de bedrijfsvoering bij de gerechten; het toezicht op de uitvoering van de begroting door de gerechten; het toezicht op de bedrijfsvoering bij de gerechten; en landelijke activiteiten op het gebied van werving, selectie, aanstelling, benoeming en opleiding van het personeel bij de gerechten (art. 91 lid 1 Wet RO). Bij de tenuitvoerlegging van zijn taken treedt de Raad voor de rechtspraak niet in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak (art. 96 lid 1 Wet R0).10 Uitsluitend de gerechten, met uitzondering van de Hoge Raad vallen onder de Raad voor de rechtspraak. De bijzondere appelrechters steunen overigens ook niet allemaal op de justitiebegroting.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens onderscheidt tussen objectieve en subjectieve onpartijdigheid.11 Van een subjectieve schijn van partijdigheid is sprake indien de rechter op grond van enige gedraging in de zaak de schijn wekt niet onpartijdig te zijn.12 Daarbij geldt dat uitgangspunt is dat aangenomen wordt dat de rechter niet partijdig is, behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel. Van een objectieve schijn van partijdigheid is sprake indien aan de onpartijdigheid van de rechter kan worden getwijfeld niet op grond van enige gedraging in de zaak, maar op grond van een objectief bepaalbare relatie tussen de rechter en de zaak of één van de partijen. Zo zal gewaakt moeten worden dat de rechter uit hoofde van een eerdere functie reeds betrokken is geweest bij de zaak, hij kan dan niet als objectief onpartijdig worden beschouwd. Zo kon een rechter die als voormalig officier van justitie in dezelfde zaak betrokken was geweeest niet voldoende garanderen dat hij onpartijdig was.13Tevens vormt een bekend probleem dat de Raad van State twee functies vervult. In de zaak Procola overwoog het EHRM:

Deze uitspraak riep de vraag op of een constructie waarin een adviesorgaan tevens rechterlijke taken vervulde wel voldeed aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM.15 Het bleek al gauw een storm in een glas water te zijn, omdat het EHRM het Procola-arrest nadien vrijwel neutraliseerde. Zo zag het geen strijdigheid met art. 6 lid 1 EVRM in het geval dat de staatsraad die had geadviseerd over de Tracéwet zich als lid van de Afdeling bestuursrechtspraak boog over een zaak die zag op het Tracébesluit.16 Het instituut van de rechter-plaatsvervanger is niet zonder problemen. Waakzaamheid is geboden inzake de zaken die hij, gelet op de partijen en hun gemachtigden, wel en niet kan doen in verband met zijn hoofdfunctie. Verder moet ervoor worden gewaakt dat de rechter zaken behandelt waarin zijn familieleden of kennissen zijn betrokken.17 Ten aanzien van de subjectieve test overwoog het EHRM dat 'the personal impartiality of a judge must be presumed until there is proof tot the contrary'.18 In het nationale straf- en het bestuursrecht zijn bepalingen opgenomen ter zake van wraking (art. 512-515 Sv en art. 8:15-8:18 Awb) en verschoning (art. 517 en 518 Sv en art. 8:19 en 8:20 Awb). De strafrechtelijke en de bestuursrechtelijke regelingen zijn gelijk.19 Een meervoudige kamer van het desbetreffende gerecht, dat bestaat uit andere leden dat de rechter of de kamer die is gewraakt (of die om verschoning verzoekt) buigt zich over verzoeken tot wraking (of verschoning). Wraking van het gehele gerecht is niet mogelijk.20 Bij misbruik kan worden bepaald dat herhaalde verzoeken tot wraking niet meer in behandeling zullen worden genomen.21

Hoe verhoudt art. 6 lid 1 EVRM zich tot de zogenoemde fuiken of trechters? De onderdelenfuik die ons bestuursrecht kent en thans wordt gefundeerd in de ontstaansgeschiedenis van het huidige art. 6:13 Awb, brengt met zich dat, indien een besluit splitsbaar is in besluitonderdelen, die in de bestuurlijke voorprocedure niet aangevochten onderdelen niet meer in beroep ter discussie kunnen worden gesteld, omdat die onderdelen dan onherroepelijk zijn geworden.22 Widdershoven23 merkt terecht op dat een dergelijke fuik vergelijkbaar is met het stellen van een beroepstermijn en als zodanig niet in strijd hoeft te komen met de art. 6 en 13 EVRM, mits aan het begrip 'onderdeel' niet een te beperkte invulling wordt gegeven.

In de zaak T. lag de vraag voor of een procedure voor een rechterlijke instantie waarin geen nieuwe gegevens kunnen worden aangevoerd door de beugel kon. In die zaak, die zag op gesubsidieerde rechtshulp, had het Oostenrijkse Bezirksgericht geoordeeld dat de aanvrager onjuiste inkomstengegevens had verstrekt, zodat het verzoek werd afgewezen. Daarnaast legde het Bezirksgericht een boete op van 30 000 Oostenrijkse schilling wegens misbruik van procesrecht. In beroep werd door het Weense Landes-gericht geoordeeld dat het rechtshulpverzoek terecht was afgewezen en dat terecht een boete was opgelegd. Nieuwe gegevens die de appellant daar voor het eerst aanvoerde konden volgens het Landesgericht niet worden meegenomen in de procedure. Het Hof achtte hier het eerste en het derde lid van art. 6 EVRM geschonden. Niet alleen was T. pas op de hoogte gesteld van de aanklacht op het moment dat de eerstelijnsrechter hem veroordeelde tot een geldboete, maar er bestond geen mogelijkheid om gebreken in die eerste procedure in hoger beroep te herstellen, omdat de hoger beroepsrechter de uitspraak bevestigde zonder T. te horen en de door hem verstrekte informatie buiten beschouwing werd gelaten.25 In deze zaak ging zoveel tegelijk mis dat de ontoelaatbaarheid van een bewijs- of grondenfuik26 op zichzelf hier niet uit kan worden afgeleid. De vraag is immers of het toepassen van een bewijs- of een grondenfuik in beroep of hoger beroep toelaatbaar is indien de betrokkene wel op enig moment in de gelegenheid is gesteld verweer te voeren tegen een vordering of een aanklacht.27

Het antwoord op die vraag is niet eenduidig. Enerzijds wordt door het Hof in art. 6 lid 1 EVRM ingelezen dat de toegang tot een rechter met zich brengt dat een rechterlijke instantie full jurisdiction dient te hebben. De rechter dient zich dan ook ten volle over vragen inzake de feiten en het recht kunnen buigen.28 In de zaak Terra Woningen waarin de kantonrechter de huurprijs diende vast te stellen, was in geschil of sprake was van bodemverontreinging, hetgeen van invloed was op de huurprijs. De kantonrechter weigerde dit punt te onderzoeken en nam het standpunt van Gedeputeerde Staten zonder meer over. Het Hof oordeelde dat geen sprake was geweest van een gerecht dat voldeed aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM omdat de kantonrechter zichzelf de bevoegdheid had ontzegd de in geschil zijnde feiten te onderzoeken.29 Evenzo is uit den boze een Franse Raad van State die stelt dat de interpretatie van internationale verdragen buiten diens competentie valt en hij zich aldus verlaat op het oordeel van de Minister van Buitenlandse Zaken.30 Anderzijds toont het Europees Hof voor de Rechten van de Mens er ook begrip voor dat in een bestuursrechtelijke procedure waarin het bestuursorgaan een zekere beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de feitenvaststelling geen nieuw bewijs meer kon worden geleverd in de beroepsprocedure. In de zaak Bryan betrof het een bestuurlijke aanschrijving tot het slopen van twee huizen en het verwijderen van bouwmateriaal. Daar het bestuur het besluit handhaafde ging Bryan in beroep. De Engelse rechter was alleen bevoegd om te beoordelen of de procedure waarin de feiten waren vastgesteld rechtmatig was en of de feitenvaststelling 'perverse or irrational' was. In deze zaak, die zag op burgerlijke rechter en plichten, overwoog het Hof:

Barkhuysen c.s. merken naar aanleiding van deze jurisprudentie van het EHRM op dat beperkingen van rechterlijke controle op de bestuurlijke feitenvaststelling zich in de gevarenzone van art. 6 EVRM bevinden, maar niet zonder meer ongeoorloofd zijn. Voorts merken zij op dat indien de feitenvaststelling heeft plaatsgevonden in een gespecialiseerde bestuurlijke procedure met voldoende quasi-rechterlijke waarborgen, het mogelijk lijkt grenzen te stellen aan hetgeen nog ingebracht kan worden in de rechterlijke procedure, omdat sommig bewijsmateriaal een geheel nieuwe beoordeling zou vergen in de rechterlijke procedure, terwijl nu juist het bestuur en niet de rechter over de gespecialiseerde kennis beschikt om die beoordeling te voltrekken. Opgemerkt zij dat die beperking alleen kan opgaan, indien de betrokkene in de bestuurlijke voorprocedure voldoende is voorgelicht over zijn bewijslast.32 Voorts is het EHRM zelf terughoudend als het gaat om het overdoen van de beoordeling door de nationale rechter in een procedure die als zodanig fair wordt geacht.33 Barkhuysen c.s. merken in dit verband op dat deze terughoudendheid wordt ingegeven door het in de art. 1, 13 en 35 EVRM neergelegde uitgangspunt dat het toezicht door het EHRM subsidiair is en door het feit dat nationale autoriteiten vaak in een betere positie verkeren voor een beoordeling van de feiten en het nationale recht. Niettemin ontkomt het Hof er niet in alle gevallen aan om toch als een soort vierde instantie op te treden.34 Waar in vreemdelingenzaken de art. 2 en 3 EVRM in geding zijn komt het EHRM tot een volle toetsing van de feitenvaststelling, welke ex nunc plaatsheeft, zodat ook nieuwe feiten worden meegenomen, ongeacht of die in de nationale procedure reeds ingebracht hadden kunnen worden.35 Een en ander heeft ook gevolgen voor de toetsing van asielzaken aan de hand van de Vreemdelingenwet 2000.36 In uitzettings- en asielzaken is de toetsing door het Hof aldus het meest diepgaand. Blijkbaar acht het EHRM de waarborging van het recht op leven en de vrijwaring van marteling te belangrijk om terughoudend te kunnen toetsen.

Waar het een criminal charge betreft stelt het EHRM in beginsel weliswaar niet zelf de feiten vast, maar een terughoudende toetsing door nationale rechter inzake de feitenvaststelling, zoals in Bryan, zal al gauw strijdig zijn met de in art. 6 lid 3 EVRM neergelegde verdedigingsrechten. Toch kan niet bij voorbaat worden uitgesloten dat ook in boetezaken een bestuursorgaan met betrekking tot een deel van de feitenwaardering enige beoordelingsruimte toekomt. Ik denk hierbij aan mededingingszaken waarin de Europese Commissie of de NMa een economische marktanalyse opstellen aan de hand van ingewikkelde technische beoordelingen, welke in beginsel zijn onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing waarbij de rechter zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van het bestuursorgaan kan stellen.37 Indien de rechter zwaar leunt op het oordeel van het bestuursorgaan of van een ingeschakelde deskundige blijft niettemin uitgangspunt dat de verdedigingsrechten onverkort van toepassing blijven.38

Nu naar de evenredigheidstoetsing in strafzaken en van bestuurlijke sancties. In verkeerszaken komt het voor dat een strafrechtelijke veroordeling leidt tot puntenaftrek van het rijbewijs in een volgende bestuurlijke procedure. In de zaak Malige achtte het Hof het geen probleem dat de vaststelling van een delict in de ene procedure doorwerkt bij het nemen van een vervolgbeslissing.

Wel in de gevarenzone bevindt zich een systeem van vaste straffen, dat de rechter geen ruimte biedt zelf tot een evenredigheidsbeoordeling te komen. In de zaak Silvester' s Horeca Service stelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vast dat de Belgische rechters inzake fiscale boetes geen gerechten waren met volle rechtsmacht, omdat zij volgens de Belgische cassatierechter slechts rechtsmacht hadden met betrekking tot de vragen of de overtreding zich had voorgedaan en of de boete als zodanig rechtmatig was. Nu de Belgische rechters meenden dat zij geen proportionaliteitstoets konden verrichten was volgens het EHRM sprake van schending van art. 6 lid 1 EVRM wegens ontbrekende toegang tot een rechter met full jurisdiction.40 In de hiervoor genoemde zaak Malige leidde een verkeersovertreding tot een bijkomende standaardsanctie bestaande uit de aftrek van 4 van de 12 aan het rijbewijs verbonden punten. Het Hof achtte dit niet disproportioneel:

In hun noot bij deze uitspraak merken Kuijer en Lenos op dat hoewel het EHRM enerzijds van oordeel was dat art. 6 lid 1 EVRM niet was geschonden vanwege het feit dat de straf- noch de bestuursrechter de puntenaftrek op evenredigheid konden toetsen, het EHRM anderzijds zelf wel de proportionaliteit van de straf beoordeelde. In de zaak Gbktan was sprake een cumulatie van straffen en een beperkte evenredigheidstoets. De Franse strafrechter veroordeelde hier een vreemdeling wegens drug trafficking tot vijf jaar gevangenisstraf, verklaarde hem permanent tot ongewenste vreemdeling en legde hem de verplichting op 1.070.000 Franse francs te betalen uit hoofde van confiscatie (voordeelontneming) alsmede een douaneboete van 400.000 Franse francs wegens het importeren van illegale goederen. Bij gebrek aan betaling volgde nadien lijfsdwang. De klacht ten aanzien van het ontbreken van een fair trial verwierp het Hof op grond van de volgende overweging:

Welke conclusie kan uit deze zaken worden getrokken? De conclusie uit de zaken Malige en Gektan moet zijn dat een vaste straf waar de rechter niet van af kan wijken op zichzelf niet hoeft te leiden tot het oordeel dat de rechter te beperkt is in zijn toetsingsruimte. Waar de rechter zichzelf buiten spel zet door te oordelen dat hem geen enkele rechtsmacht toekomt ter zake van de hoogte van de straf, kan — zoals in Silvester' s Horeca Service — de rechtsbescherming door de rechter niettemin door het EHRM als te beperkt worden gezien. Deze jurisprudentie lijkt slechts met elkaar in overeenstemming gebracht te kunnen worden indien in de zaken Malige en Gektan de gefixeerde straffen zelf niet als onevenredig moeten worden aangemerkt. Voor deze lezing is zeker reden. In Malige werd door het Hof vastgesteld dat het slechts een beperkte puntenaftrek betrof en dat verloren punten konden worden teruggewonnen, terwijl in Gatan de strafrechter binnen een bandbreedte was gebleven. Kortom: indien de nationale strafbepaling naar het oordeel van de nationale rechter niet tot een onevenredige straf leidt, dan is het niet strijdig met art. 6 lid 1 EVRM dat de rechter niet kan afwijken van de daarin vastgelegde hoogte van de straf. Ook hier geldt dat het EHRM in beginsel niet zelf de toetsing uitvoert welke sanctie nog wel en welke sanctie niet evenredig is. De controlerende taak van het Hof beperkt zich gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt van subsidiariteit in beginsel tot de vraag of de nationale rechtsgang fair is geweest. Malige vormt in zekere zin een uitzondering, omdat het Hof in die zaak zelf vaststelt dat de sanctie niet disproportioneel is.

In veel landen geldt dat de rechter in strafzaken de vrijheid heeft zelf binnen een maximum een straf op te leggen. Die vrijheid is echter niet onbegrensd. Zo kan de strafrechter weliswaar met het oog op een dadergerichte aanpak een gepaste straf bepalen, maar wanneer hij de strafmaat ophangt aan de afkomst van de dader bevindt hij zich in gevaarlijk vaarwater. In een geval waarin de Bulgaarse rechter tot een zware strafmaat kwam, omdat de verdachte behoorde tot een bevolkingsgroep waarvan werd verondersteld dat die niet gevoelig is voor een voorwaardelijk straf, welke voorwaardelijkheid juist wel was voorgesteld door de aanklager mede vanwege de slechte gezondheid van de betrokken vrouw, oordeelde het Hof dat sprake was van een ongelijke behandeling, hetgeen strijd opleverde met art. 6 lid 1 in verbinding met art. 14 EVRM.43

In ontnemingszaken wordt de ontneming als bijkomende straf gezien zo bleek in de zaak Phillips. Inzake de vaststelling van de hoogte van het wegens drug trafficking verkregen vermogen oordeelde het Hof:

'The Court notes that there was no direct evidence that the applicant had engaged in drug trafficking prior to the events which led to his conviction. In calculating the amount of the confiscation order based on the benefits of drug trafficking, therefore, the judge expressed himself to be reliant on the statutory assumption (see paragraph 13 above). In reality, however, and looking in detail at the steps taken by the judge to reach the final figure of GBP 91,400, the Court notes that in respect of every item taken into account the judge was satisfied, on the basis either of the applicant's admissions or of evidence adduced by the prosecution, that the applicant owned the property or had spent the money, and that the obvious inference was that it had come from an illegitimate source. Thus, the judge found "real indications on the civil basis of proof' that the sak of the house to X had not been genuine and was instead a cover for the transfer of drug money (...). As for the additional GBP 28,000 which the applicant admitted receiving in cash from X, the judge said: "No sensible explanation for the involvement of [X] .. was given to me at all, and it is impossible, in my judgment, to see any sensible reason other than that ... it was a simple payment." Similarly, when assessing the amount of the applicant's expenditure on cars, the judge based himself on the lowest of the applicant's estimates as to how much he had spent (see paragraph 16 above). Since the applicant was not able to provide any record explaining the source of this money, the judge assumed that it was a benefit of drug trafficking On the basis of the judge's findings, there could have been no objection to including the matters in a schedule of the applicant's assets for the purpose of sentencing, even if the statutory assumption had not applied.'44

Het wederrechtelijk verkregen vermogen kan aldus worden geschat door de rechter, waarbij geldt dat wanneer de veroordeelde de herkomst van zijn vermogen niet kan verklaren mag worden verondersteld dat het gaat om wederrechtelijk verkregen vermogen.45