10.2.4 De Inter Access-beschikking

De overwegingen van de Hoge Raad in de Versatel-II-beschikking waren, daar waar het om afwijken van dwingend recht ging, specifiek toegesneden op de bevoegdheden van de commissarissen. Die mochten afwijken van dwingend recht. In de Inter Access-beschikking1 oordeelde de Hoge Raad over het opzij zetten van een wettelijke bepaling. Meer specifiek ging het om noodzaakfinanciering. De ondernemingskamer had “voor zoveel nodig in afwijking van de statuten” het bestuur gemachtigd om zonder een daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering aandelen uit te geven en wel met uitsluiting van het voorkeursrecht. De Hoge Raad boog zich naar aanleiding daarvan over de klacht dat het ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid, in strijd is met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling.2

De Hoge Raad had deze klachten mijns inziens eenvoudig kunnen afdoen door erop te wijzen dat op dit punt geen sprake is van dwingend recht.

Het ging om art. 2:206 BW en art. 2:206a BW. In art. 2:206 BW is vastgelegd dat de bevoegdheid om een emissiebesluit te nemen aan de aandeelhoudersvergadering toekomt, tenzij deze bevoegdheid in de statuten aan een ander orgaan is toegekend. In art. 2:206a BW is vastgelegd dat bij een emissie van aandelen iedere aandeelhouder een voorkeursrecht heeft, maar dat dit voorkeursrecht in de statuten kan worden uitgesloten. Mijns inziens gaat het hier om bepalingen van regelend recht. Althans, het enige dwingendrechtelijke aspect van art. 2:206 BW en art. 2:206a BW is dat afwijkingen daarvan in de statuten moeten worden geregeld. Die eis geldt echter niet als de ondernemingskamer bij wijze van (onmiddellijke) voorziening bepaalt dat tijdelijk wordt afgeweken van een bepaling van de statuten. Strikt genomen, was er dus geen enkele dwingendrechtelijke bepaling in het spel.

De Hoge Raad zelf noemt deze bepalingen ook niet van dwingend recht, althans niet expliciet. Wel herhaalde hij het oordeel uit de Versatel-II-beschikking. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad:

Het is mij niet helemaal duidelijk wat de Hoge Raad in dat kader bedoeld met “opzijzetten”. Mogelijk doelt de Hoge Raad hiermee op de wat ongelukkige formulering van de desbetreffende onmiddellijke voorziening in het dictum van de beschikking van de ondernemingskamer. In plaats van dat het dictum vermeldt dat in afwijking van de statuten de bevoegdheid om een emissiebesluit te nemen tijdelijk bij het bestuur komt te liggen, rept het over een machtiging aan het bestuur om zonder aandeelhoudersbesluit aandelen uit te geven. Je zou daaruit kunnen afleiden dat art. 2:206 BW opzij wordt gezet in de zin dat geheel geen emissiebesluit nodig zou zijn om tot een uitgifte van aandelen te komen, maar dat het als gevolg van de onmiddellijke voorziening volstaat dat (het bestuur van) de vennootschap een akte van aandelenuitgifte laat passeren door de notaris.4 Een dergelijke lezing van het dictum is echter niet logisch, omdat dit zou impliceren dat het besluit van het bestuur om een dergelijke akte te doen passeren niet (ook) als een emissiebesluit zou kunnen worden gezien. Dat zou gekunsteld zijn. Waarschijnlijker is dat de ondernemingskamer de term “machtigen” heeft bedoeld dat het bestuur bevoegd is om emissiebesluiten te nemen.5 In dat geval is echter onduidelijk waarom de Hoge Raad het heeft over het opzijzetten van art. 2:206 lid 1 BW, nu dat artikel expliciet voorziet in het toekennen van de emissiebevoegdheid aan het bestuur. Wellicht bedoelt de Hoge Raad dat de hoofdregel van art. 2:206 lid 1 BW, dat de emissiebevoegdheid toekomt aan de aandeelhoudersvergadering, opzij mag worden gezet.

Hoe het ook zij: ik ben er niet van overtuigd dat de Inter Access-beschikking ons iets leert over het treffen van onmiddellijke voorzieningen in afwijking van dwingend recht, omdat er simpelweg geen dwingend recht aan de orde was. Daar lijkt echter wel anders over te worden gedacht. De JOR vermeldde bij de Inter Access-beschikking bijvoorbeeld de trefwoorden “OK mag dwingend (vennootschaps)recht met treffen onmiddellijke voorzieningen opzijzetten”.6