7.4.1 Buitencontractuele aansprakelijkheid van de hulpverlener voor medische hulpzaken

De relatie waarin de patiënt tot de hulpverlener staat, is bepalend voor de grondslag van de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor een ongeschikte medische zaak, zo blijkt uit het voorgaande.1 Indien van een contractuele verhouding tussen de patiënt en de hulpverlener geen sprake is, dan kan de patiënt een vordering jegens de hulpverlener gronden op de (tort of) negligence.2 Zoals in de vorige paragraaf reeds is vastgesteld, dient voor een geslaagd beroep op negligence (onder meer) sprake te zijn van een schending van de duty of care die op de hulpverlener rust. Bij de beoordeling daarvan zal gekeken worden of de hulpverlener anders had kunnen en moeten handelen dan de maatman in de Bolam-test.3 Het gebruik van een ongeschikte hulpzaak zou negligent kunnen zijn indien een redelijk competente vakgenoot die met gemiddelde deskundigheid handelde de gebruikte zaak niet zou hebben gekozen, bijvoorbeeld omdat de zaak niet gekeurd was of omdat de redelijk competente vakgenoot de ongeschiktheid van de gebruikte zaak kende of behoorde te kennen. Zo merkt Smart ten aanzien van de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het implanteren van PIP-implantaten op dat patiënten in het kader van de tort of negligence dienen te bewijzen dat de chirurgen negligent hebben gehandeld door deze implantaten te implanteren.4 ‘This would not be the first choice of those claimants’, aldus Smart, omdat ze daartoe dienen te bewijzen dat de chirurgen bekend waren of behoorden te zijn met de omstandigheid dat de PIP-implantaten afweken van hoe ze verkocht waren.5 De omstandigheid dat de zaak voldoet aan de Europese regels inzake productveiligheid zal hierbij een belangrijke rol kunnen spelen. Ook de schending van onderhouds-, hygiëne-, of gebruiksvoorschriften zou tot een schending van de duty of care van de hulpverlener en daarmee tot aansprakelijkheid in negligence kunnen leiden. Enkel de ongeschiktheid van de zaak zal niet voldoende zijn om de Bolam-test te doorstaan. Zo werd in Brazier v. Ministry of Defence aangenomen dat het gebruik van een naald die brak niet voldoende is voor het aannemen van negligence, aangezien dit het gevolg zou kunnen zijn van een defecte naald.6 Voor een striktere benadering van de aansprakelijkheid van de hulpverlener is bij de tort of negligence geen ruimte: ‘to impose liability when a person has conscientiously followed recommended practices strikes at the fairness which, as we have seen, remains a goal of the law of torts’, aldus Merry & McCall Smith.7