7.4.2 Contractuele aansprakelijkheid van de hulpverlener voor medische hulpzaken

Indien de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst en de hulpverlener de op hem rustende verbintenis heeft geschonden, dan kan de patiënt zijn vordering jegens de hulpverlener gronden op breach of contract. Doorgaans vloeit er voor de hulpverlener enkel een verbintenis tot het in acht nemen van een duty of care uit de overeenkomst voort. In een dergelijk geval zal de hulpverlener slechts aansprakelijk zijn indien hij niet aan de op hem rustende duty of care heeft voldaan.1 Zoals reeds in de vorige paragraaf is vastgesteld, is deze contractuele duty of care gelijk aan de buitencontractuele duty of care die getoetst wordt in het kader van de (tort of) negligence. Derhalve geldt ook bij een contractuele aansprakelijkheid als uitgangspunt dat de hulpverlener slechts aansprakelijk is voor het gebruik van een ongeschikte hulpzaak indien hij anders had kunnen en moeten handelen dan de maatman.2

De aansprakelijkheid van de hulpverlener wordt echter strikter indien uit de overeenkomst tussen hem en de patiënt (impliciete) garanties voortvloeien. Van een impliciete garantie is sprake indien de wijze waarop een hulpzaak is ingezet, aangemerkt wordt als de levering van de zaak van de hulpverlener aan de patiënt.3 Op grond van (deel 1 van) de Consumer Rights Act 2015 (hierna: CRA) geldt er in een dergelijk geval een impliciete garantie ten aanzien van de kwaliteit van de zaak.

Deel 1 van de CRA ziet krachtens artikel 1(1) CRA op overeenkomsten tussen een trader en een consument waarbij de trader zich ertoe verbindt to supply goods, digital content or services. Een trader is een persoon die handelt met het oog op zijn ‘trade, business, craft or profession, whether acting personally or through another person acting in the trader’s name or on the trader’s behalf’, aldus artikel 2(2) CRA. In een privé-ziekenhuis worden handelingen verricht in het kader van een business.4

Een contract to supply goods kan volgens artikel 3(2) CRA een sales contract, een contract for the hire of goods, een hire-purchase agreement of een contract for transfer of goods zijn. Deze laatste figuur zorgt ervoor dat overeenkomsten die zien op de levering van een zaak niet buiten het toepassingsbereik van de CRA vallen en artikel 8(b) CRA definieert deze figuur dan ook als: ‘A contract to supply goods is a contract for transfer of goods if under it the trader transfers or agrees to transfer ownership of the goods to the consumer and (…) (b) the contract is, for any other reason, not a sales contract or a hire-purchase agreement’.5

Van de supply of goods, oftewel levering, kan volgens Bell sprake zijn indien de hulpverlener een injectie, medicijn, bloedproduct of prothese verstrekt.6 Ook Mulheron noemt als voorbeelden het verstrekken van een prothese, een vaccinatie of medicijnen.7 Teff spreekt in zijn algemeenheid van het verstrekken van een ‘medical device’.8 Dit leidt doorgaans tot een transfer want de patiënt wordt eigenaar van deze zaken.9 Dat de overeenkomst tussen de hulpverlener en de patiënt doorgaans voor het overige deel een overeenkomst tot het verlenen van een service is, laat onverlet dat er tevens een verbintenis tot de supply of goods kan bestaan.10

In artikel 9(1) CRA is bepaald dat iedere overeenkomst die ertoe strekt to supply goods een (impliciete) bepaling bevat dat de kwaliteit van de zaken satisfactory, oftewel toereikend, is. Krachtens artikel 9(2) CRA houdt dit in dat de zaak over de kwaliteit moet beschikken die een redelijk persoon als toereikend zou beschouwen, waarbij acht dient te worden geslagen op de omschrijving van de zaak, de prijs (‘or other consideration for the goods’) en overige relevante omstandigheden. Volgens artikel 9(3) CRA dient onder meer acht geslagen te worden op de geschiktheid van de zaak voor het doel waarvoor deze doorgaans wordt verstrekt. Zo bevat de overeenkomst die een tandarts ertoe verplicht een kunstgebit te leveren een impliciete garantie dat het in de mond van de patiënt past en geschikt is voor reguliere doeleinden zoals eten en praten.11 Relevant is bovendien dat de patiënt mocht vertrouwen op de deskundigheid en het oordeel van de hulpverlener ten aanzien van de keuze voor deze zaak.

Op grond van deze bepaling staat de hulpverlener in voor de kwaliteit van de zaken die hij levert aan de patiënt.12 Dat hij aan zijn zorgvuldigheidsplicht heeft voldaan, bevrijdt hem niet van aansprakelijkheid.13 Met betrekking tot medische zaken, merkt Bell op dat de term ‘satisfactory quality’ niet impliceert dat de zaken effectief dienen te zijn, echter eerder dat ze geen schade toebrengen aan de patiënt.14 Het feit dat medische zaken schade toebrengen aan de patiënt, zal echter ook niet per definitie het oordeel rechtvaardigen dat ze hierdoor niet van ‘satisfactory quality’ zijn. Zo zal het bijvoorbeeld afhangen van de omstandigheden van het geval of ten gevolge van bijwerkingen een medicijn niet van toereikende kwaliteit is.15 Hierbij zal onder meer acht geslagen dienen te worden op de mededelingen die de hulpverlener hieromtrent heeft gedaan.16 Zo bepaalt artikel 4(a) CRA dat een eigenschap die specifiek onder de aandacht van de verkrijger is gebracht, de zaak niet van ontoereikende kwaliteit kan maken.

In het verlengde hiervan is van belang of de zaak is geleverd met het oog op een specifiek doel dat de consument (expliciet of impliciet) kenbaar heeft gemaakt aan de leverancier. In dat geval bevat de overeenkomst op grond van artikel 10 CRA een (impliciete) bepaling dat de zaken geschikt zijn voor dit doel (fitness for a particular purpose).17 De impliciete voorwaarden van satisfactory quality en fitness for a particular purpose zijn twee afzonderlijke begrippen en mogelijk is dat beide voorwaarden aanwezig en in een bepaald geval geschonden zijn,18 maar dit is niet noodzakelijkerwijs in alle situaties het geval.19

Fitness for a particual purpose in de medische context werpt de vraag op voor welk doel een medische zaak wordt geleverd. Met uitzondering van de gevallen die betrekking hebben op cosmetische ingrepen, zal de patiënt de zaak verkrijgen om een genezingsdoel te bereiken. In een dergelijk geval zou de impliciete garantie dat de zaken geschikt zijn voor dat doel betekenen dat de hulpverlener instaat voor de genezing van de patiënt, hetgeen strijdig is met het uitgangspunt van het (Engelse) medische aansprakelijkheidsrecht.20 Bell stelt dat het dan ook meer voor de hand ligt om deze garantie in het kader van de medische behandeling zo uit te leggen dat de zaken redelijkerwijs geschikt zijn voor het doel van genezing van de gediagnostiseerde aandoening.21

Volgens een uitspraak van de Queens Bench uit 2014 is in dit kader de CE-markering relevant.22 In deze zaak ging het om een heupprothese die volgens de patiënt niet over de satisfactory quality beschikte en evenmin fit for its purpose was. De Queens Bench oordeelde dat de notified body op geen moment heeft geoordeeld dat dit type prothese niet voldeed aan de conformiteitsbeoordeling en/of aan andere vereisten neergelegd in de Richtlijn Medische Hulpmiddelen; de markering is dan ook nooit ingetrokken. De gedaagde is evenmin op enig moment ingelicht over het bestaan van twijfels hieromtrent. Volgens de Queens Bench zijn dit relevante (doch geen beslissende) feiten voor de beoordeling van de vraag of een zaak ‘generally of satisfactory quality and/or reasonably fit for purpose’ was. Gekeken dient te worden naar (en daartoe dient bewijs aangedragen te worden) of de individuele prothese die bij de patiënt geïmplanteerd was over voldoende kwaliteit beschikte en geschikt was voor het doel waarvoor het geleverd was. In deze zaak werd aangenomen dat dit het geval was.

De CRA vervangt ten aanzien van overeenkomsten met consumenten grotendeels de Supply of Goods and Services Act 1983.23 Deze act bevat bepalingen met dezelfde strekking als de hiervoor beschreven artikelen van de CRA, maar is sinds de introductie van de CRA enkel nog van toepassing op overeenkomsten waarbij geen consument betrokken is (B2B verhoudingen).24 Op contracten gesloten voor 1 oktober 2015 is de Supply of Goods and Services Act nog van toepassing en in een collectieve actie van gelaedeerden van de PIP-implantaten werd hier een beroep op gedaan.25 Met een deel van de gelaedeerden is een schikking bereikt ‘in the light of expert evidence received in April 2014 which was overwhelmingly likely to lead to a finding that the implants were not of satisfactory quality’.26

Anders dan Bell in 1984 voorspelde, lijkt deze impliciete garantie tot op heden nog geen ‘considerable impact’ te hebben gehad op het medische aansprakelijkheidsrecht.27 Wellicht heeft dit te maken met de al even aangestipte moeilijkheden die gepaard kunnen gaan met de vraag wanneer een medische zaak niet over de satisfactory quality beschikt. In dit verband is een citaat van Jackson over een impliciete garantie ten aanzien van de kwaliteit van medicijnen relevant:28

Indien, zoals gezegd, de patiënt is ingelicht over een mogelijk effect van een medicijn of medische zaak, dan kan er ten aanzien van de verwezenlijking van dat effect geen sprake zijn van schending van een impliciete garantie. Dat het vereiste van fitness for purpose eveneens problematisch kan zijn bij medische zaken kwam reeds naar voren. Dat in de PIP-zaak wel sprake was van het ontbreken satisfactory quality hangt naar alle waarschijnlijkheid in belangrijke mate samen met de specifieke omstandigheden in deze zaak, namelijk dat de implantaten op frauduleuze wijze met industriële siliconen waren gevuld.

In deze paragraaf verdient tot slot opmerking dat de aanwezigheid van een overeenkomst tussen de patiënt en de hulpverlener tot gevolg heeft dat, als de medische zaak is aangeschaft met gebruik van een creditcard, de patiënt eenzelfde claim heeft op de creditor – doorgaans de bank – op grond van artikel 75 lid 1 van de Consumer Credit Act 1974.29 Op grond hiervan heeft een aantal vrouwen met succes de kosten van de PIP-implantaten vergoed gekregen.30