6.2.3 Agendering van bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen; moties en oligarchische regelingen

Zoals eerder opgemerkt hebben aandeelhouders niet het recht een onderwerp als stempunt ter besluitvorming op de agenda voor een AV te doen plaatsen indien de AV niet de bevoegdheid heeft over dat onderwerp te besluiten.1 Er kan wel beraadslaging plaatsvinden, maar de voorzitter zal het onderwerp niet als besluit in stemming brengen.2 Ter vergadering kan door aandeelhouders wel een verzoek tot peiling van standpunten worden ingediend.3 Dat heet een motie. Dit kan door gebruikmaking van het spreekrecht van artikel 2:117 BW en hiervoor gelden geen verdere voorschriften.4 Er is dan ook geen sprake van gebruikmaking van het agenderingsrecht, wat betekent dat iedere aandeelhouder de motie kan aanvragen.5 Een motie kan ook voorafgaand aan de vergadering geagendeerd worden, in welk geval de vereisten van artikel 2:114a BW gelden. Het Fugro-arrest ging over een dergelijk verzoek tot het agenderen van een motie. De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat aandeelhouders niet het recht hebben een (niet-bindende) informele stemming, aanbeveling, motie of peiling te agenderen over een onderwerp dat buiten de bevoegdheid van de AV valt, zelfs al heeft die stemming geen rechtsgevolg.6

Dat is een keuze waarin ik mij niet goed kan vinden. De kernvraag is volgens mij juist of door stemming in de AV een besluit tot stand gebracht wordt, in die zin dat aan het resultaat van de stemming een rechtsgevolg is verbonden.7

Als de AV bevoegd is over een bepaald onderwerp te besluiten, dan komt door stemming een besluit tot stand. Is de AV niet bevoegd, dan komt geen besluit tot stand. In dat laatste geval hebben het bestuur en de raad van commissarissen ook niets te vrezen van een stemming. Het resultaat van die stemming regardeert hen niet en aandeelhouders hebben geen enkel instrument om het resultaat van een niet-bindende stemming af te dwingen.8 Indien de statuten geen instructierecht toekennen aan de AV, dan is een dergelijke aanbeveling geen instructie als bedoeld in artikel 2:129 lid 4 BW en dient het bestuur zich ook niet naar die aanbeveling te gedragen.9 Het bestuur kan het resultaat van een niet-bindende stemming gewoon naast zich neerleggen10 of tot een besluit komen dat niet gedragen wordt door de meerderheid van de aandeelhouders.11 Het “feitelijke werking”-argument, inhoudende dat bestuurders door een informele stemming “met hun rug tegen de muur” komen te staan,12 is wat mij betreft niet doorslaggevend. Gezien de tegenwoordige verhoudingen is dat argument ook minder relevant dan voorheen. Bestuurders hebben thans een relatief sterke positie, met een brede zelfstandige bestuursbevoegdheid en een uitgebreid instrumentarium. Dat geldt zeker in vergelijking met aandeelhouders, die bij beursvennootschappen veelal weinig middelen hebben om hun standpunt kenbaar te maken over het beleid en de strategie.13 Er is weinig reden meer voor angst. Bestuurders kunnen onder druk komen te staan, maar een standvastig bestuur zal ook in die omstandigheden tegenwicht kunnen bieden en de regie kunnen behouden.14

Aandeelhouders die hun stemmen over een onderwerp willen peilen, zouden zich in theorie ook op een grasveldje kunnen verzamelen om daar de meningen te tellen. Een dergelijke peiling is net zomin bindend als een motie op de AV, maar die kan niet worden voorkomen, hoewel ook daarvan een feitelijke werking uit kan gaan. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat een dergelijke feitelijke werking van belang is voor het bepalen of moties al dan niet moeten worden toegestaan, is een potentiële mitigerende factor dat in dergelijke gevallen potentieel de responstijd zou kunnen worden ingeroepen.15 Die feitelijke werking kan dan in theorie immers leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap, hetgeen ertoe leidt dat het voorgestelde agendapunt kwalificeert als een verzoek waartegen volgens de Corporate Governance Code de responstijd kan worden ingezet.16

Het recht om een peiling te agenderen is wat mij betreft ook geen verhulde consultatieplicht. Dat laatste zou suggereren dat een bepaald bestuursvoornemen ter raadpleging (zoals door middel van een peiling) voorgelegd zou moeten worden aan de AV voorafgaand aan de uitvoering van dat voornemen.18 Daarvan is geen sprake; de informele stemming betreft hier steeds een initiatief van de aandeelhouders en niet van het bestuur. Het bestuur kan zijn bevoegdheden vrij uitoefenen. Anders dan A-G Timmerman in zijn conclusie bij het Fugro-arrest aanneemt, wordt de AV dan ook niet in de besluitvorming van het bestuur betrokken.19 Er is immers geen sprake van besluitvorming door het bestuur, en voor zover die er wel is (omdat de peiling wordt verzocht over een onderwerp waar het bestuur voornemens is over te besluiten), heeft de peiling rechtens geen invloed op de besluitvorming. Het verschil tussen een motie en een consultatie is mijns inziens dat die laatste term suggereert dat de AV geraadpleegd moet worden over een besluit waartoe het bestuur bevoegd is, terwijl een motie slechts bedoeld is om de meningen onder de aandeelhouders te peilen, zonder dat dit invloed hoeft te hebben op enig bestuursbesluit.20

Een motie kan uiteraard juist gaan over onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de AV horen,21 anders werd er wel een bindende stemming verzocht. Voor het bestuur is het doorgaans relevant te weten hoe de aandeelhouders denken over een bepaald onderwerp, zelfs als het bestuur dat zelf liever niet wil horen. Dit past in de veranderende functie van de AV, van platform voor overleg en inspraak naar periodiek peilmoment.22 De motie is in die zin een vorm van stakeholder engagement. Een motie of peiling kan bijdragen aan het verbeteren van de relatie tussen de aandeelhouders en het bestuur, één van de doelstellingen van het agenderingsrecht.23 Het argument dat het instrument van de motie zijn nut heeft verloren sinds de introductie van het agenderingsrecht gaat wat mij betreft niet op.24 De motie en het agenderingsrecht zijn twee aanpalende, maar verschillende instrumenten. De motie faciliteert niet-bindende stemming, vooral ook ten aanzien over een onderwerp ten aanzien waarvan de AV niet bevoegd is en als gevolg waarvan geen besluit tot stand komt. Het agenderingsrecht faciliteert juist ook de stemming over onderwerpen ten aanzien waarvan de AV bevoegd is, als gevolg waarvan een besluit tot stand komt. De motie is daarom nog steeds nuttig, ook naast het agenderingsrecht. Ik meen dan ook dat een recht van aandeelhouders tot het agenderen van een niet-bindende stemming (motie, peiling, aanbeveling) over zogenaamde ‘bevoegdheidsoverschrijdende’ onderwerpen een goede zaak zou zijn.25 Daarbij zou het principieel geen verschil moeten maken of een motie bij het agenderingsverzoek of tijdens de vergadering wordt verzocht, al zal de goede vergaderorde er in dat laatste geval wellicht eerder toe nopen dat het verzoek tot stemming door de voorzitter wordt afgewezen.26 Deze visie doet niet af aan het bestuursprimaat dat ziet op de strategie en de houdbaarheid van het Nederlandse stakeholdermodel, aangezien het bestuur niet-bindende aanbevelingen of moties over onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de AV behoren te allen tijde naast zich neer kan leggen.

Het is overigens ook mogelijk dat een onderwerp als discussiepunt geagendeerd staat terwijl de AV hierover wél bevoegd is te besluiten, al zal dit in de praktijk niet vaak voorkomen. In dat soort gevallen kan tijdens de vergadering alsnog verzocht worden het onderwerp in stemming te brengen, waaraan de voorzitter in beginsel zou moeten voldoen, mits daarbij de vergaderorde in acht wordt genomen.27 Indien een bespreekpunt over een onderwerp, dat tot de bevoegdheid van de AV behoort, alsnog in stemming wordt gebracht ter vergadering, dan kan volgens de wetsgeschiedenis in beginsel alsnog een besluit totstandkomen.28 Dit lijkt mij onwenselijk, omdat op die manier aandeelhouders kunnen worden benadeeld die niet op de vergadering zijn verschenen omdat er toch niet besluitvormend zou worden opgetreden. Dit kan in voorkomende gevallen leiden tot de vernietigbaarheid van het besluit.29 Die mogelijkheid kan wat mij betreft dan ook statutair worden beperkt, in die zin dat de statuten kunnen bepalen dat geen besluit tot stand kan komen wanneer een onderwerp niet als besluitpunt is geagendeerd. Die visie is in lijn met de Aandeelhoudersrichtlijn, die erkent dat alle aandeelhouders in alle gevallen ruim op tijd de finale agenda moeten ontvangen zodat zij zich kunnen voorbereiden voor de bespreking en stemming van elk agendapunt.30 Dit leidt ertoe dat aandeelhouders die vooraf kiezen al dan niet aanwezig te zijn en te stemmen of zich van stemming te onthouden, niet achteraf geconfronteerd moeten kunnen worden met een besluit dat niet als zodanig geagendeerd was.

Veel beursvennootschappen kennen statutaire regelingen die de uitoefening van bevoegdheden van de AV beperken, in die zin dat de AV bepaalde besluiten enkel kan nemen met medewerking van het bestuur of de raad van commissarissen.31 Dit is het geval wanneer een besluit tot statutenwijziging enkel kan worden genomen op voorstel of na goedkeuring van het bestuur of de raad van commissarissen. Er is discussie over de vraag of dergelijke regelingen al dan niet strijdig zijn met het agenderingsrecht zoals neergelegd in de Aandeelhoudersrichtlijn. De heersende leer is dat dergelijke regelingen zijn toegelaten en dat zij tot gevolg hebben dat het bestuur een door aandeelhouders voorgesteld agendapunt niet als stempunt hoeft te agenderen.32 Van Solinge en Nieuwe Weme menen dat oligarchische regelingen die bepalen dat het agenderen danwel het nemen van een besluit alleen mogelijk is op voorstel of na voorafgaande goedkeuring van het bestuur of de raad van commissarissen strijdig zijn met de Aandeelhoudersrichtlijn.33 De Aandeelhoudersrichtlijn strekt er volgens hen toe dat agenderingsgerechtigde aandeelhouders het recht hebben onderwerpen die tot de bevoegdheid van de AV behoren te laten agenderen als aan de limitatieve vereisten van artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn is voldaan.

Ik zou menen dat de Aandeelhoudersrichtlijn ruimte biedt voor dit soort statutaire regelingen, omdat deze niet beoogt de bestaande bevoegdheidsverdeling te wijzigen, ook niet in de wijze waarop individuele vennootschappen deze bevoegdheidsverdeling kunnen beïnvloeden. Zij voorziet enkel in procedurele waarborgen ter facilitering van de uitoefening van bestaande aandeelhoudersrechten in de verschillende lidstaten.34 De verdeling van bevoegdheden binnen de vennootschap wordt geregeld volgens het nationale recht.35 De Aandeelhoudersrichtlijn beoogt mijns inziens dan ook niet aandeelhouders bepaalde rechten toe te kennen die zij eerder niet hadden, bijvoorbeeld doordat aandeelhouders thans tot een statutenwijziging zouden kunnen besluiten zonder een daaraan voorafgaand voorstel van het bestuur, waar dat statutair vereist is.36 Die bevoegdheden moeten inhoudelijk dan wel passen binnen het nationale recht. Voorstel- of goedkeuringsbeperkingen zijn niet mogelijk wanneer de wet bepaalt dat de AV een bepaalde bevoegdheid ‘steeds’ of ‘te allen tijde’ kan uitoefenen.37 In de Aandeelhoudersrichtlijn moet ook niet meer gelezen worden dan er staat. Voor het agenderingsrecht geldt geen verbod vergelijkbaar met hetgeen is opgenomen in artikel 10 lid 3 van de Aandeelhoudersrichtlijn, dat bepaalt dat lidstaten geen aanvullende beperkingen mogen opleggen of toestaan dat vennootschappen dat doen ten aanzien van de uitoefening van aandeelhoudersrechten bij volmacht. Als een dergelijk verbod ook had te gelden voor de mogelijkheid tot statutaire beperking van aandeelhoudersrechten bij uitoefening van het agenderingsrecht, dan was dat wel opgenomen in artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn. Het Fugro-arrest wijst in dezelfde richting, nu de Hoge Raad in r.o. 3.3.8 aangeeft dat artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn niet dwingt tot een andere uitleg dan door hem gegeven in r.o. 3.3.6 en 3.3.7.38 Dit impliceert dat Nederlandse vennootschappen volgens de Hoge Raad nog altijd vrij zijn hun organisatie binnen de grenzen van de wet naar eigen inzicht in te richten. Dit duidt er mijns inziens op dat de Aandeelhoudersrichtlijn geen wijziging brengt in de geoorloofdheid van oligarchische regelingen. De bevoegdheden van de AV kunnen daarom in voorkomende gevallen nog altijd worden beperkt in de statuten.39 Indien een besluit volgens de statuten alleen kan worden genomen op voorstel van het bestuur, dan is de AV niet bevoegd om over het onderwerp te besluiten zonder een dergelijk voorstel. Overigens zou een andere visie ertoe leiden dat statutaire beschermingsconstructies te allen tijde op initiatief van de aandeelhouders (al dan niet na een succesvol openbaar bod) met eenvoudige meerderheid van stemmen ontmanteld zou kunnen worden. Dat lijkt mij rechtens niet juist en tevens rechtspolitiek onwenselijk.

Interessant is nog dat verschillende schrijvers menen dat een besluit van de AV over een agendapunt dat is voorgesteld door aandeelhouders, terwijl het volgens de statuten voorgesteld moet worden door het bestuur, nietig is (ik begrijp op grond van artikel 2:14 lid 1 BW).40 Ik vraag me af of dat zo is. Ik zou denken dat het bestuur vrij is om het voorgestelde agendapunt te agenderen als bespreekpunt, maar dat wanneer het ervoor kiest om het agendapunt niettemin overeenkomstig het verzoek te agenderen als stempunt, de stemming over dat punt resulteert in een geldig besluit. Het bestuur stelt de agenda vast en heeft in dat geval kennelijk gemeend het voorstel als stempunt te moeten agenderen, hetgeen ook betekent dat het bestuur in dat geval door de oproeping en het voorleggen van de agenda in overeenstemming met de statutaire regeling aan de AV voorstelt om te stemmen en te besluiten over het desbetreffende agendapunt. Voor zover voor een dergelijk voorstel van het bestuur de goedkeuring van de raad van commissarissen nodig is, moet mijns inziens aangenomen worden dat de goedkeuring van de agenda door de raad van commissarissen tevens ziet op goedkeuring van het voorstel tot stemming over het onderwerp dat in de agenda wordt opgenomen. Ik zou daarom menen dat over een aldus opgenomen agendapunt rechtsgeldig kan worden besloten, tenzij de statuten en de ten behoeve van de AV gedeelde stukken dwingen tot een andere uitleg, bijvoorbeeld omdat de agenda en toelichting expliciet vermelden dat dit stempunt niet op voorstel van het bestuur en de raad van commissarissen is gedaan, dat daarom geen geldig besluit kan worden genomen en dat de stemming slechts dient tot peiling van standpunten. Deze aanpak waarborgt de rechtszekerheid en maakt duidelijk of de AV in specifieke gevallen al dan niet een geldig besluit kan nemen.