6.7.2.1 De bepaling die overeenkomt met art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag

Nederland heeft belastingverdragen gesloten met alle lidstaten van de OESO1 en met alle landen die zijn geassocieerd met de OESO2, met uitzondering van Albanië, Gabon en Ivoorkust. Bovendien heeft Nederland ruim twintig belastingverdragen gesloten met landen die geen lid zijn van de OESO noch daarmee zijn geassocieerd.

In alle Nederlandse belastingverdragen komt een bepaling voor die, voor zover relevant voor dit onderzoek, materieel overeenkomt met art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag, met uitzondering van de verdragen met de voormalige Sovjet-Unie en Zwitserland. Daarnaast bevatten drie Nederlandse belastingverdragen een bepaling die specifiek betrekking heeft op regels tegen onderkapitalisatie, namelijk de belastingverdragen met de Verenigde Staten, Argentinië en Portugal. Ten aanzien van het belastingverdrag met België is de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting in dit opzicht van belang. Met betrekking tot het belastingverdrag met Barbados dat op 7 juni 2007 door Nederland is geratificeerd, het nog niet in werking getreden belastingverdrag met Bahrein en het op 22 september 2008 ondertekende belastingverdrag met Azerbeidzjan, is het protocol relevant.

In art. 24, lid 1, van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten is een bijzondere bepaling opgenomen die inhoudt dat elk van de staten zijn inwoners en zijn onderdanen mag belasten als ware het verdrag niet in werking getreden. In het tweede lid van art. 24 wordt vervolgens een aantal bepalingen opgesomd die niet door het eerste lid wordt aangetast. In het tweede lid van art. 24 wordt wel het tweede lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen genoemd maar niet het eerste lid. Hieruit volgt dat art. 9, lid 1, van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten3 geen restrictieve maar een illustratieve werking heeft.

Deze illustratieve werking is voor Nederland aanleiding geweest om er op aan te dringen dat eventuele dubbele heffing als gevolg van de vaststelling van verrekenprijzen of de toepassing van de earnings stripping rules in onderling overleg zal worden weggenomen: ‘Bij dat overleg zal bij het bepalen van de verrekenprijzen, respectievelijk de in aftrek toegestane rentebedragen het arm’s lengthbeginsel het uitgangspunt zijn voor het oplossen van dubbele belasting.’4 Dat het arm’s length-beginsel het uitgangspunt is bij het vermijden van dubbele belasting die voort kan vloeien uit de toepassing van regels tegen onderkapitalisatie blijkt ook uit art. IV en V van het memorandum van overeenstemming bij het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten.5

Ook art. X van het protocol bij het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal bevat een regel die specifiek betrekking heeft op onderkapitalisatie.6 Blijkens de Nederlandse toelichtende nota beperkt de Portugese wetgeving de aftrekbaarheid van rente betaald aan een niet-inwoner van Portugal die tenminste 25% bezit van het kapitaal van een in Portugal gevestigd lichaam. De aftrek van de rente is dan niet toegestaan voor zover zij betrekking heeft op leningen die het bedrag van tweemaal het kapitaal in het lichaam van deze niet-inwoner te boven gaan. Uit de toelichtende nota blijkt met zoveel woorden dat de Portugese regels tegen onderkapitalisatie op grond van art. X van het protocol geen toepassing kunnen vinden op leningen die op dezelfde voorwaarden ook van onafhankelijke derden hadden kunnen worden verkregen.7

Art. VI van het protocol ad de artt. 9 en 28 bij het belastingverdrag tussen Nederland en Argentinië kent een bepaling die inhoudelijke overeenkomt met art. X van het protocol bij het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal. Uit de Nederlandse toelichtende nota blijkt dat deze bepaling is opgenomen omdat Argentinië ten tijde van de verdragsonderhandelingen overwoog om onderkapitalisatiewetgeving in te voeren. Met de bepaling is beoogd om ‘zeker te stellen dat alsdan in het kader van de toepassing van het Verdrag de strekking van de OESO-uitgangspunten daarbij wordt gevolgd’.8 Op grond van deze bepaling kunnen nationale regels tegen onderkapitalisatie geen toepassing vinden wanneer gelieerde ondernemingen aantonen dat ‘zij handelen in overeenstemming met het arm’s length-beginsel: dat wil zeggen als onafhankelijke derden’.9

Voor de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en België is in de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting bij dit verdrag expliciet duidelijk gemaakt dat de verrekenprijzenrichtlijnen en de administratieve praktijk van beide landen als leidraad gelden bij de toepassing van de bepaling over gelieerde ondernemingen.10 Uit deze richtlijnen blijkt dat regels tegen onderkapitalisatie in overeenstemming horen te zijn met het arm’s length-beginsel. De gezamenlijke artikelsgewijze toelichting geeft de gemeenschappelijke bedoeling van de beide verdragsluitende staten weer over de uitleg van het verdrag.11 Nederland kan zich naar mijn mening alleen al om deze reden niet op het standpunt stellen dat de bepaling over gelieerde ondernemingen in het belastingverdrag met België geen betrekking heeft op regels tegen onderkapitalisatie.12 Is de crediteur een onderneming die inwoner is van België dan kunnen de Nederlandse regels tegen onderkapitalisatie daarom alleen worden toegepast voor zover een onafhankelijke derde niet voor hetzelfde bedrag een lening aan de debiteur had willen verstrekken.

Ten aanzien van het nog niet in werking getreden belastingverdrag met Barbados is in art. I van het protocol bepaald dat beide verdragsluitende Staten het commentaar van de OESO zullen volgen bij de toepassing en uitlegging van de bepalingen van dit verdrag die in wezen gelijk zijn aan die van het OESO-modelverdrag. Eenzelfde bepaling is opgenomen in art. A van het protocol bij het belastingverdrag met Bahrein en art. I van het protocol bij het belastingverdrag met Azerbeidzjan. Art. 9 van het belastingverdrag tussen Nederland en Barbados en art. 9 van het belastingverdrag tussen Nederland en Bahrein moeten daarom conform het commentaar worden uitgelegd.