III.2.1.2 De tussenvormen van doorwerking

De eerste tussenvorm van doorwerking die kan worden onderscheiden is de expliciete indirecte doorwerking van een beginsel van behoorlijke rechtspleging. Hoewel het beginsel niet rechtstreeks van toepassing is op de bestuurlijke voorprocedures, blijkt uit de geraadpleegde bronnen dat nadrukkelijk verwezen wordt naar het desbetreffende beginsel als grondslag of ter interpretatie van de concrete eisen voor de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures. Het kan gaan om eisen die voortvloeien uit de wettelijke regeling in de Awb of de jurisprudentie. In het eerste geval kan de wetgever en/of de bestuursrechter naar het beginsel of deelaspect ervan hebben verwezen, terwijl dat in het laatste geval uitsluitend de bestuursrechter zal zijn geweest. Deze vorm van doorwerking lijkt, zoals aangegeven, sterk op rechtstreekse toepasselijkheid.

Naast het beginsel van de redelijke termijn wordt uitsluitend één concrete eis die is neergelegd in de Awb ook expliciet gebaseerd op een beginsel van behoorlijke rechtspleging. Het betreft de hoorplicht die is neergelegd in artikel 7:9 Awb. Die hoorplicht wordt in de literatuur en rechtspraak expliciet in verband gebracht met het beginsel van hoor en wederhoor. Deze eis kan naar inhoud en functie ook worden ondergebracht bij een van de vier deelaspecten van dat beginsel, namelijk het recht om informatie te verschaffen. In het kader van de plicht van het bestuur om opnieuw te horen, indien er nieuwe feiten of omstandigheden bekend worden, wordt in de rechtspraak door de bestuursrechter met minder terughoudendheid dan bij andere eisen verwezen naar het beginsel van hoor en wederhoor. Hoewel er geen algemene overwegingen gewijd worden aan toepasselijkheid van dat beginsel op bestuurlijke voorprocedures, wordt artikel 7:9 Awb daar wel expliciet mee in verband gebracht. Omdat in het bestuursrecht het beginsel van hoor en wederhoor als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur niet erkend wordt, ligt het in de rede dat het gaat om toepasselijkheid van het beginsel van behoorlijke rechtspleging. In mijn optiek wordt het beginsel van hoor en wederhoor daarmee echter niet expliciet en rechtstreeks van toepassing verklaard op de bestuurlijke voorprocedures. Dat kan ook niet, omdat het beginsel als toepasselijke norm voor het bestuur nimmer in de rechtspraak als zodanig is erkend. De bestuursrechter toetst echter via artikel 7:9 Awb wel aan het beginsel en verbindt aan schending van die bepaling in beginsel rechtsgevolgen. In sommige gevallen worden ook ongeschreven hoorplichten expliciet naar het beginsel van hoor en wederhoor en artikel 7:9 Awb herleid. Dan geldt het voorgaande evenzeer voor die hoorplichten.

In deze categorie van indirecte, expliciete doorwerking valt ook het recht om stukken in te dienen op grond van artikel 7:4 Awb. Ook dat recht kan worden gezien als onderdeel van het beginsel van hoor en wederhoor en het deelaspect recht om informatie te verschaffen. Dit recht om stukken in te dienen wordt door de bestuursrechter op dezelfde wijze ingevuld als in de procedure bij de bestuursrechter en wordt beheerst door de goede procesorde. Dat is ook overeenkomstig de bedoeling van de wetgever en de invulling ervan in de literatuur. Met de goede procesorde lijkt in dit geval het beginsel van hoor en wederhoor bedoeld te worden. Die goede procesorde, die primair in verband wordt gebracht met de rechterlijke procedure, is de bepalende maatstaf voor de toepassing van het recht om stukken in te dienen en de bescherming van de processuele belangen van de wederpartij. De bestuursrechter toetst eraan en verbindt aan een schending van die maatstaf rechtsgevolgen.

Hetzelfde geldt voor het recht op inzage in de stukken op grond van artikel 7:4 Awb. Ook dat recht kan worden gezien als onderdeel van het beginsel van hoor en wederhoor en het recht om informatie te ontvangen. Dat recht op inzage in de stukken wordt ook door de bestuursrechter op dezelfde wijze ingevuld als voor de rechterlijke procedure en de wetgever heeft zelfs expliciet een verband gelegd met het beginsel van hoor en wederhoor.

De impliciete doorwerking bestaat bij beginselen waarvan uitsluitend een vermoeden bestaat dat de concrete eisen die gelden voor de bestuurlijke voorprocedures in enigerlei mate te herleiden zijn tot de desbetreffende beginselen van behoorlijke rechtspleging, dat bij de toetsing door de bestuursrechter vergelijkbare criteria worden gehanteerd of dat sprake is van dezelfde functie van de geldende eisen. Expliciete refertes aan die beginselen zijn echter in de geraadpleegde bronnen niet gevonden. Het gaat derhalve om beginselen die rechtstreeks noch indirect gelden voor de bestuurlijke voorprocedures. De geldingskracht komt uitsluitend impliciet tot uitdrukking in de eisen en hun functie voor de bestuurlijke voorprocedures. Dat betekent ook dat de geldingskracht van deze beginselen beperkt is.

Deze vorm van doorwerking is geconstateerd bij het deelaspect openbaarheid van behandeling van het openbaarheidsbeginsel. In de geraadpleegde bronnen wordt niet verwezen naar het beginsel van behoorlijke rechtspleging als grondslag voor de uitwerking ervan in de wettelijke regeling van de bestuurlijke voorprocedures. Er bestaat een vermoeden dat de gelijkenis met rechtspraak de reden is voor de toepasselijkheid van deze openbaarheidseisen, die in hun uitwerking niet verschillen van die voor de rechterlijke procedure. Een achterliggende grondslag bestaat in dit geval ook niet in de vorm van een beginsel van behoorlijk bestuur.

Ook enkele aspecten van het beginsel van hoor en wederhoor kunnen in deze categorie van doorwerking worden ondergebracht. Te beginnen met de reguliere hoorplicht en de ongeschreven hoorplichten als onderdeel van het recht om mondeling informatie te verschaffen. Wat betreft inhoud en functie kunnen zij worden aangemerkt als uitwerkingen van het beginsel van hoor en wederhoor. Met name in de rechtspraak worden zij echter vooral onder het zorgvuldigheidsbeginsel geschaard. Geheel eenduidig is de rechtspraak daar overigens niet in. Ongeacht de gekozen grondslag blijft de inhoud van de eisen echter hetzelfde. De wisselende grondslag duidt er juist ook op dat de eisen die het zorgvuldigheids beginsel stelt op deze punten materieel niet verschillen van de eisen die het beginsel van hoor en wederhoor stelt. Ten slotte valt ook bij het vereiste van equality of arms indirecte, impliciete doorwerking te constateren. Weliswaar heeft de bestuursrechter expliciet geldingskracht aan dit vereiste voor de bestuurlijke voorprocedures ontzegd. Uit het onderzoek blijkt echter dat er eisen gelden voor de bestuurlijke voorprocedures die materieel op hetzelfde neerkomen: het garanderen van gelijke procesposities van belanghebbenden. Dat betekent dat er uitwerkingen van dat aspect van het beginsel van hoor en wederhoor bestaan die eenzelfde functie hebben als de eisen die uit equality of arms voortvloeien voor de rechterlijke procedure. In sommige gevallen worden ook deze eisen gebaseerd op het zorgvuldigheidsbeginsel, maar materieel bestaan er geen of nauwelijks verschillen. Daarmee kan gesteld worden dat ook het vereiste van equality of arms binnen de categorie impliciete doorwerking valt.

Tot slot kunnen ook het motiveringsbeginsel en het onpartijdigheidsbeginsel bij de laatste tussenvorm van doorwerking worden geplaatst. De doorwerking is enigszins verschillend van de doorwerking bij het openbaarheidsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor. De equivalente beginselen van behoorlijk bestuur hebben dezelfde inhoud en functie voor het bestuur (in de bestuurlijke voorprocedures) als voor de rechter. De wijze waarop zij zijn uitgewerkt en de concrete invulling ervan op grond van artikel 7:12 Awb (en 3:46 en 3:47 Awb) respectievelijk artikel 2:4 Awb verschillen echter in bepaalde opzichten van de wijze waarop dezelfde beginselen zijn uitgewerkt voor de bestuursrechter. Materieel gezien geldt echter dezelfde rechtsnorm. De uitwerking ervan is verschillend, voor zover de taak en positie van het bestuur dat vereist. De toepassing van die beginselen is toegesneden op de werkzaamheid van het bestuur en de positie van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures. Uitsluitend in de functies van het beginsel (of de uitwerkingen ervan) en de wijze van toetsing kan enige betekenis van de beginselen van behoorlijke rechtspleging vermoed worden.