2.3.1 Convenanten

In toenemende mate werd in de jaren 90 van de vorige eeuw gebruik gemaakt van het convenant als beleidsinstrument, onder meer als gevolg van een verandering van de bestuurscultuur (horizontalisering) en meer beleidsinhoudelijke factoren. Het streven van de rijksoverheid is erop gericht om minder dwingend en regulerend op te treden. Daarbij past de systematiek van het convenant, waarbij de overheid bijvoorbeeld prestaties toezegt, in ruil voor verplichtingen die de sector op zich neemt. De door de overheid gestelde beleidsdoelen zijn vaak complex en ambitieus. Voor het realiseren van deze doelen is de medewerking van bedrijven, instellingen en/of andere overheden wenselijk of zelfs noodzakelijk. In convenanten kunnen daarover afspraken worden gemaakt.1

Onder een convenant wordt verstaan een schriftelijke ondertekende afspraak of een samenstel van zodanige afspraken, hoe ook genoemd, met een of meer wederpartijen, die in elk geval mede strekt ter verwezenlijking van beleid van de rijksoverheid. Een branche-organisatie, maar ook een individueel bedrijf kan partij zijn in een convenant. De inhoud van de regels wordt bepaald door de overheid en de bedrijven gezamenlijk.2 De overheid is derhalve partij, terwijl dat bij gedragscodes niet zo hoeft te zijn. In ruil voor naleving van de regels door private partijen, bevat het convenant vaak een toezegging met betrekking tot het gebruik van publieke bevoegdheden. Om die reden spreekt Lubach van een bevoegdhedenovereenkomst.3

De Algemene Rekenkamer maakt onderscheid4 tussen overbruggende, vooruitlopende, aanvullende/uitvoerende en zelfstandige convenanten, waarbij convenanten overigens meerdere van deze typen in zich kunnen verenigen:

Inhoudelijk kunnen twee soorten convenanten worden onderscheiden:

Voor beleidinhoudelijke convenanten zijn duidelijke afspraken over de handhaving (zoals periodieke voortgangsbewaking en boetebepaling) van belang. Dit geldt in mindere mate voor procedureel-organisatorische convenantes In de meeste van dit type convenanten is de overheid zelf vertegenwoordigd in het overlegorgaan waarover in het convenant nadere afspraken worden gemaakt. Uit hoofde van die positie heeft het publieke bestuursorgaan direct zicht op de mate waarin de procedurele of organisatorische afspraken worden nageleefd.5 Overigens brengt de Raad van State om de twee jaar een rapport uit over de uitvoering van de bestuursakkoorden tussen het Rijk en de gemeenten.

Er zijn convenanten waarbij sprake is van een resultaatverplichting, maar dat is niet per definitie het geval omdat in convenanten partijen vaak alleen verklaren dat ze een bepaalde inspanning zullen leveren, een bepaalde zorg op zich zullen nemen of zullen streven naar een bepaalde situatie. Een convenant biedt marktpartijen voordelen, zoals greep op het overheidshandelen en een grotere flexibiliteit van de regelgeving dan wetgeving. Ook kan een convenant een concrete invulling geven aan wettelijke voorschriften. Dat past beter bij de handelwijze van de branche dan wanneer de uitwerking van wettelijke voorschriften door de overheid opgelegd wordt. Nadeel kan zijn dat de bewegingsvrijheid wordt beperkt.

De mate van succes van de werking van convenanten wordt bepaald door zaken als concrete doelstellingen, duidelijkheid over de looptijd (begin- en eindtermijn van de uitvoering), geschilbeslechting, transparantie over de kosten die gemoeid zijn met het doorvoeren van maatregelen, monitoring van de naleving en duidelijke regels inzake wijziging en opzegging van (bepalingen in) het convenant.6

Convenanten zijn als bestuurlijke instrumenten voor het uitvoeren van overheidsbeleid vooral geschikt als methode om ten aanzien van nieuwe onderwerpen een proces op gang te brengen en te begeleiden, of om gezamenlijk vorm te geven aan het verwerkelijken van doeleinden binnen een al vaststaand wettelijk kader. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin vaststaat dat er wetgeving komt, en vooruitlopend daarop reeds resultaten kunnen worden geboekt, of als verwacht wordt dat wetgeving op de duur overbodig zal zijn. Het convenant biedt de overheid een grote mate van vormvrijheid en flexibiliteit ten opzichte van een wettelijke regeling. Nadeel voor de overheid bij het sluiten van een convenant is dat inspanningsverplichtingen lastig gecontroleerd en gehandhaafd kunnen worden. Bovendien vervalt de prikkel na het behalen van het afgesproken doel.

Het sluiten van een convenant is een beleidsdaad waarvoor de minister op de gebruikelijke wijze door de Staten-Generaal ter verantwoording kan worden geroepen. Onder bepaalde omstandigheden kan het echter wenselijk zijn het convenant reeds vóór ondertekening door de minister aan de Staten-Generaal voor te leggen, of het voornemen er een te sluiten kenbaar te maken.7 In het kabinetsstandpunt over het advies van de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten over convenanten8 acht het kabinet het convenant vooral geschikt:

Het kabinet concludeerde dan ook dat, in plaats van voor wetgeving, voor convenanten kan worden gekozen wanneer de mogelijke vormgeving van wetgeving nog niet precies genoeg kan worden bepaald, om de mogelijkheden te verkennen en tegelijkertijd alvast inhoudelijk resultaat te boeken of wanneer van een convenant in vergelijking met wetgeving een aantoonbaar grotere effectiviteit of doelmatigheid mag worden verwacht. Voordat besloten wordt een convenant te sluiten, dient derhalve nagegaan te worden of het convenant het meest gerede instrument is voor het bereiken van de beleidsdoelen en moet vastgesteld worden welke functie het hierbij geacht wordt te vervullen. Convenanten kunnen bijvoorbeeld worden gebruikt om stappen vast te leggen waarlangs gezamenlijk, binnen een wettelijk kader, de doelstellingen kunnen worden bereikt. In dat geval zijn convenanten een hulpmiddel om de uitvoering van wetgeving gecoördineerd ter hand te nemen en de effectiviteit van wetgeving te vergroten. Door de afweging expliciet te maken kan duidelijk worden of het convenant een zelfstandige, dan wel een ondersteunende functie dient te vervullen. In dat laatste geval zullen, met het oog op het bereiken van de doeleinden van het beleid, naast het convenant andere beleidsinstrumenten ingezet moeten worden.9

Al in 1991 vroeg het kabinet advies aan de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten over convenanten (Toetsingscommissie) over de mogelijkheden en beperkingen van convenanten als alternatief voor wetgeving. De Toetsingscommissie bracht in april 1992 haar advies uit. In datzelfde jaar concludeerde de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid dat de juridische positie van het instrument convenant duister is.10 Ten eerste is de plaats van het convenant binnen het overheidsinstrumentarium niet uitdrukkelijk in de wet erkend. Ten tweede is niet altijd duidelijk of met een convenant altijd in privaatrechtelijke zin bindende afspraken beoogd zijn.

In oktober 1992 formuleerde het kabinet zijn standpunt over het advies van de Toetsingscommissie.11 Het kabinet kwam tot de conclusie dat er geen aanleiding bestond voor het opstellen van een algemene wettelijke regeling voor convenanten. Convenanten zouden vanwege hun verscheidenheid niet of slechts moeizaam onder een wettelijke regeling kunnen worden gevat. Volgens het kabinet was een belangrijk voordeel van convenanten gelegen in de vormvrijheid en in de flexibiliteit van het instrument. Met een wettelijke regeling zou onvermijdelijk verstarring optreden, waardoor een deel van de voordelen van het instrument weer verloren zou gaan. Bovendien was nog niet gebleken dat een wettelijke regeling noodzakelijk was. Met toepassing van het geldende bestuurs- en burgerlijk recht kon worden volstaan.

Indien juist gehanteerd, kunnen convenanten volgens het kabinetsstandpunt goede bestuurlijke instrumenten zijn voor het uitvoeren van overheidsbeleid. Het kabinet waarschuwde echter voor een ongebreideld gebruik van het instrument. Gesteld voor een eenduidige keuze tussen wetgeving en convenanten, gaf het kabinet aan een voorkeur te hebben voor wetgeving. Het kabinet zou bevorderen dat aanbevelingen voor het gebruik van convenanten door de rijksoverheid zouden worden opgesteld. Eind 1992 werd een interdepartementale werkgroep ingesteld om Aanwijzingen voor het gebruik van convenanten op te stellen. De door de werkgroep opgestelde concept Aanwijzingen werden in januari 1994 in de ministerraad besproken en vervolgens voor advies aan de Raad van State voorgelegd. Dit advies verscheen medio 1995. Na vaststelling door de minister-president traden op 1 januari 1996 de Aanwijzingen voor convenanten in werking.12

De Aanwijzingen bevatten voorschriften voor het opstellen van convenanten en zijn tevens een hulpmiddel voor beleids- en wetgevingsambtenaren bij de totstandkoming van convenanten. Zij beogen bij te dragen aan een betere kwaliteit van convenanten en de efficiëntie bij de totstandkoming ervan te bevorderen. De Aanwijzingen hebben betrekking op zowel de procedure die bij de totstandkoming van een convenant gevolgd moet worden als de inhoud van een convenant. Na een evaluatie traden met ingang van 1 februari 2003 de herziene Aanwijzingen voor convenanten in werking.13

Voor convenanten ontbreekt een expliciete, algemene juridische grondslag. Hoewel oorspronkelijk titel 4.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gereserveerd was voor bestuursovereenkomsten, is er tot op heden door de wetgever geen algemene regeling getroffen waarmee een juridische basis wordt gecreëerd voor overeenkomsten met overheden, naast het privaatrechtelijke overeenkomstenrecht. Deze wordt ook niet meer verwacht.14 Overigens is in een aantal gevallen in specifieke wetgeving wel een basis gelegd voor dit type overeenkomsten. Zo is bijvoorbeeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen de mogelijkheid opgenomen dat overheden een bestuursovereenkomst kunnen sluiten.