3.6.4 Minderheidsopvatting over oplossingen in meerpartijenverhoudingen

Sommige schrijvers hebben kritiek geuit op de beslissing van het BGH om vast te houden aan zijn definitie van het Leistungsbegrip, terwijl het erkent dat oplossingen voor meerpartijenverhoudingen niet enkel uit dit begrip volgen. In de literatuur is opgemerkt dat zo in feite nog slechts lippendienst aan het betalingsbegrip wordt bewezen.1

Zo gaan Canaris2 en Lieb3 een stap verder dan het BGH; zij gebruiken het subjectieve Leistungsbegrip in meerpartijenverhouding helemaal niet meer. Deze auteurs menen dat de Trennungstheorie te ver is doorgeschoten. Zo betoogt Lieb dat terugvordering van een verrijking ontstaan door een Leistung en de terugvordering van een verrijking die op een andere wijze is ontstaan door dezelfde principes worden beheerst. In alle gevallen gaat het volgens hemom een correctie van ongerechtvaardigde ‘vermogensverkrijging’. Telkens is vereist dat de verrijkingsschuldenaar is verrijkt ten koste van de verrijkingsschuldeiser, terwijl een rechtvaardiging voor deze verrijking ontbreekt. ‘Leistungen’ zijn wel van belang, maar mogen alleen als zodanig tussen partijen worden aangenomen als dat aan de hand van principes kan worden onderbouwd.4 In feite herintroduceert hij een moderne Einheitslehre, waar ook andere auteurs voor pleiten.5

De auteurs die het subjectieve Leistungsbegrip afwijzen, geven ook een nieuwe invulling aan het begrip ‘rechtsgrond’. Zij zien als rechtsgrond de rechtsverhouding tussen de partijen tussen wie een vermogensverschuiving eventueel behoort te worden afgewikkeld. De rechtsgrond ontbreekt als deze rechtsverhouding het behouden van de prestatie niet rechtvaardigt.6

Canaris en Lieb verdedigen dat de oplossing van meerpartijenverhoudigen volgt uit de toerekening van risico’s op grond van gedragingen. De gedraging die relevant zou zijn voor de toerekening van risico’s verschilt per partij, maar hangt samen met de aanwijzing die B aan A geeft om aan C te betalen. Een duidelijk criterium kunnen zij echter niet geven.

Canaris betoogt bijvoorbeeld dat als B een opdracht geeft aan A om te presteren aan C, B accepteert dat wanneer de rechtsverhouding BC gebrekkig blijkt, zijn vordering tegen C tot teruggave blootstaat aan het risico van C’s insolventie of van verweren die C kan voeren. Daarom kan B bij een gebrek BC zijn prestatie terugvorderen van C, maar moet B ook de eventuele verweren en insolventie van C tegen zich laten werken. De opdracht van B aan A zou volgens Canaris ook rechtvaardigen waarom C aan B zou moeten terugbetalen bij een gebrek aan in BC. C accepteert immers A’s prestatie als een betaling van B die gebruik maakt van een hulppersoon. A kan op zijn beurt bij een gebrek in AB terugvorderen van B, omdat A de opdracht heeft geaccepteerd. Wanneer de aanwijzing ontbreekt, wordt in beginsel de betaling van A niet aan B toegerekend. Er is dan ook geen reden waarom het wenselijk zou zijn dat B een vordering tot teruggave heeft bij een gebrek in de rechtsverhouding BC. Alleen A kan dan terugvorderen van C.7

Ook Flume redeneert op deze manier. Hij wijst bovendien op de gelijkenis van de Anweisungsleistung (betaling in opdracht) met het geval waarin A als vertegenwoordiger van B handelt met C. Bij de Anweisungsleistung wordt de prestatie van A toegerekend aan B als A heeft gepresteerd op grond van een geldige opdracht. Bij vertegenwoordiging worden de verklaringen en gedragingen van A toegerekend aan B mits A handelt als bevoegd vertegenwoordiger. Of A bevoegd is om B te vertegenwoordigen, wordt bepaald door de de geldigheid van de rechtshandeling waarmee B de bevoegdheid tot vertegenwoordiging verleent aan A.8